【作者简介】
张建,单位为上海市虹口区检察院;俞小海,单位为华东政法大学。
【参考文献】
[1]参见魏吉华:《论法律信用》,《政治与法律》2000年第4期。
[2]谢晖、丁放:《论法律信用》,《学习与探索》1998年第4期。
[3]参见蔡宝刚:《论法律信用与和谐社会—以“煤官撤资令”为例的分析》,《法学》2005年第11期。
[4]这里的“特殊性”应该这样来理解:刑法是对某一行为最后的、最严厉的、罪与非罪的评价而不是其他,因此刑法调整的对象必须具有特殊性,即社会对刑法的需要必须是涉及罪与非罪的评价需要。
[5]张智辉:《刑法理性论》,北京大学出版社2006年版,第69页。
[6]参见陈兴良:《刑法的价值构造》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第275页。
[7]参见张建:《论组织未成年人违反治安管理犯罪之思考》,《犯罪研究》2009年第4期。
[8]前引[6],陈兴良书,第138页。
[9]毕玉谦主编:《司法公信力研究》,中国法制出版社2009年版,第313页。
[10]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第2页。
[11][美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第24页。
[12]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第248-249页。
[13][英]吉米·边沁:《立法理论—刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第69页。
[14][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第56-57页。
[15]参见前引[12],高铭暄、马克昌主编书,第248-249页;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第340-341页;邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第121-128页。
[16]陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),中国政法大学出版社2004年版,第340页。
[17]邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第122页。
[18]前引[14],贝卡里亚书,第59页。
[19]参见宋识径:《追究网络“人肉搜索”者的刑事责任》,《检察日报》2008年8月26日,第1版。
[20]如上文所述,刑法是对某一行为最后的、最严厉的、罪与非罪的评价而不是其他,因此刑法调整的对象必须具有特殊性,即如果要考虑将某一行为入罪,就必须具备严重危害社会、威胁广大民众人身安全和财产安全、且达到刑罚处罚必要性等入罪条件。
[21]参见谭京生、于同志:《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》,《人民法院报》2007年12月7日,第5版。
[22]有关“碰瓷”案详细的刑法学分析,参见于同志:《驾车“碰瓷”案件的司法考量—兼论具体危险犯的可罚性判断》,《法学》2008年第1期;秦飞雁等:《高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定—湖南株洲中院判决李百鹏等以其他方法危害公共安全一案》,《人民法院报》2009年12月25日,第5版;谭京生、于同志:《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》,《人民法院报》2007年12月7日,第5版。
[23]参见秦飞雁等:《高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定—湖南株洲中院判决李百鹏等以其他方法危害公共安全一案》,《人民法院报》2009年12月25日,第5版。
[24]参见谭京生、于同志:《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》,《人民法院报》2007年12月7日,第5版。
[25]参见朱香山、林俊杰:《检察机关定性侵占罪不予公诉》,《检察日报》2009年9月26日,第2版。
[26]梁丽案的详细报道当天即被各大门户网站在显著位置上转载,仅截至当天17时,就已经有超过60万的网友或投票或发帖认为梁丽的行为不应该定为盗窃罪,梁丽的支持率达到90%以上。而在法学界,主张梁丽无罪的呼声也是异常强烈,《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》等法制类权威报纸纷纷发表法学专家们的无罪观点。参见王纳:《逾60万网友发帖认为女清洁工行为不是盗窃》,《广州日报》2009年5月12日,第A29版;赵秉志:《从刑事法治视角看“梁丽案”》,《法制日报》2009年5月27日,第10版;庾向荣:《清洁工“捡”首饰不宜定罪》,《检察日报》2009年5月13日,第6版;王维永:《偷与捡、罪与错的论辩》,《人民法院报》2009年8月14日,第7版;侯国云、么惠君:《“梁丽案”有罪的不是梁丽》,《法制日报》2009年5月27日,第10版;等等。
[27]前引[24],谭京生、于同志文。
[28]该案案情大致为:从2005年5月至2007年2月,被告人吴英以高额利息为诱饵,以投资、借款、资金周转等为名,先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元,用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等,实际集资诈骗人民币38426.5万元。2009年12月18日,浙江省金华市中级人民法院以集资诈骗罪依法判处被告人吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。参见裘立华:《集资诈骗惊全国,东阳吴英获死刑》,《新华每日电讯》2009年12月19日.第4版。
[29]参见钟闻:《吴英等待判决:集资诈骗还是非法吸存》,《第一财经日报》2009年4月17日,第A14版;马岳君、陈东升:《律师将继续作无罪辩护》,《法制日报》2010年3月25日,第10版。
[30]参见袁定波:《量刑规范化试点有望破解“同罪不同刑”》,《法制日报》2009年6月1日,第5版。
[31]白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》,《中国法学》2003年第3期。
[32]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第427页。
[33]有学者指出,现行我国的定罪与量刑一体化的程序模式具有一个明显的缺陷—与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方没有机会参与到量刑决策过程中来,既难以向法院提出各自的量刑事实信息,并就此展开积极的辩论,又难以提出各自的量刑意见。法官没有在法庭上听取诉讼各方的量刑意见,而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式,完成了量刑的秘密裁决过程。换言之,中国法院的量刑既有法官单方面的裁决制作活动,又有法院内部的行政审批活动,包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动,而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。参见陈瑞华:《论量刑程序的独立性—种以量刑控制为中心的程序理论》,《中国法学》2009年第1期。