三、刑法信用在当前我国的困境
(一)刑法的功能和角色遭到部分民意冲击
刑法信用在当前我国的困境首先表现在刑法的功能和角色遭到部分民意的冲击。如前所述,刑法信用首先是刑法规范的可信性。刑法规范本身的可信性,是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性。符合这种特殊性社会需要也就是刑法在社会生活中要坚守刑法规范固有的品格和功能以及由此而生的在社会中的观念形象。具体而言,为了适应社会生活和保护社会关系,刑法规范应当随着行为社会危害性的变化而作出及时的反应。将需要入罪的行为及时入罪,将需要出罪的行为及时出罪。刑法信用最终落脚于社会主体对刑法规范的信赖,因此刑法在调整社会关系中的作为和不作为应当与社会主体对刑法规范的理解或预期相一致。公民希望严重危害社会的行为由刑法来调整,这是刑法信用较为主要的一个体现。但是,这并不等于只要社会上出现了危害行为就用刑法来跟进和调整。正如笔者在前文一直所坚持的,只有出现了一些严重危害社会、威胁广大民众人身安全和财产安全、且达到刑罚处罚必要性的行为,刑法规范的及时跟进才显得必要与合理。如果处处适用刑法,无疑不是刑法符合特殊性社会需要的属性,也不符合刑法作为社会保障法的一贯形象,这反而会降低刑法的信用。因而刑法对于尚未达到入罪程度的行为不需要也不应该作出回应。
但是,我国出现了对一些不需要人刑的行为主张用刑法规制的呼声。比如对于网络上的“人肉搜索”,有人就主张直接将“人肉搜索”人罪。在审议《刑法修正案(七)》草案时,有委员就提出,“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,同样是严重侵犯公民基本权益的行为,其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重,因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。[19]但是,“人肉搜索”是一种通俗意义上的日常称谓,其概念、界限仍未明晰,与刑法语言要求的统一性、严谨性和明确性格格不入,而且现实中只有“人肉搜索”中的部分行为可能会涉及侵权,其危害性并未达到入罪标准。对于败坏他人名誉、情节严重的行为,我国《刑法》已经规定了侮辱罪和诽谤罪,我国《民法通则》以及有关司法解释中对名誉权、隐私权保护的规定也十分全面,介于民法和刑法之间的《治安管理处罚法》,亦不缺乏对侵犯公民名誉和隐私的处罚,因而,“人肉搜索”不需要入罪。尽管如此,刑法对“人肉搜索”本属正当的不作为依然很容易被误认为是违反了刑法规范对社会危害性行为及时反应的原理。因为对于“人肉搜索”,社会上有些人还是主张应当入罪的。也就是说,刑法没有将“人肉搜索”入罪与社会上有些人对刑法规范的理解和期待产生了偏差,社会上有些人希望“人肉搜索”由刑法来处理,但是刑法最终没有处理,这似乎造成了刑法不讲信用的一个表象,对刑法信用也构成一定的冲击。而如果刑法对“人肉搜索”加以规定,表面上看是履行了刑法社会保护的功能和职责,也符合社会的需要和社会主体对刑法的期待,是刑法讲信用的体现,但实质上这并不是刑法对特殊性社会需要的反应,[20]而且这种刑法调整从一开始就是不公正和多余的,因而实际上并不符合刑法信用的内涵。