应当看到,上述三种概念指出了法律信用界定当中的两个共性因素。第一,法律信用更多地是一个动态的过程,法律信用需要不同的阶段来形成。比如观点一中的法律创制信用、法律运行信用和法律监督信用,观点二中提到的立法环节、法律运行环节和法律矫正环节上的法律信用,观点三中的立法信用和执法信用。第二,法律信用需要与社会主体对法律的尊重、信任和评价相联系。比如第一种观点将法律信用看成是其赢得的社会主体对它的信任,第三种观点将法律信用认定为人们内心的确信。笔者认为,关于法律信用概念界定的上述思路同样适用于刑法信用的概念界定。法律信用指的是法律的可信性,这本来是法律本身的一种应然属性,但是法律是否有信用却有赖于社会主体对法律的价值评价,这一评价离不开法律的实践以及作为社会主体的公众。因而在我们看来,刑法的信用首先应当包括两个方面:第一个是刑法规范本身的可信性,第二个是刑法适用的可信性。其次,刑法信用应当与社会主体对刑法的评价相联系。因此,刑法信用是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性以及刑法在调整社会关系中严守规则所获得的社会主体对它的信赖。
二、刑法信用的构成要素
(一)刑法规范的可信性
刑法信用首先来自于刑法规范本身的可信性。刑法规范本身的可信性,是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性。[4]这种特殊性社会需要简单而言就是刑法规范要随着某一行为社会危害性的变化而对该行为及时作出人罪或者出罪的反应,落实社会主体对刑法在调整社会关系中的期待,让社会主体获得安全感。具体而言,就是当出现了一种新的严重危害社会且具有刑罚处罚必要性的行为时,刑法规范应当作出相应调整,将这一行为在刑事立法上予以确认;或者随着社会的发展,某一刑法中原先规定的行为不再具有社会危害性和处罚必要性时,刑法规范也应当作出相应调整,将这一行为在刑事立法上予以消除。这就是刑法在社会生活中固有的品格和功能。刑法规范固有的品格和功能并对这种品格和功能的遵守,是刑法获得公众信任的主要原因。而刑法具有值得公众信任的因素,这是刑法信用生成的前提。
笔者认为,刑法规范本身的可信性主要表现在刑法规范设定上的价值合理性。“价值合理性是指刑法的存在具有价值,并且这种价值选择是合理的,即符合社会发展的基本需要和社会成员的根本利益。”[5]这种价值合理性实际上就是上述刑法规范固有的品格和功能。具体而言,为了适应社会生活和保护社会关系,刑法规范应当随着行为的社会危害性的变化而作出及时的反应。陈兴良教授将这种反应归纳为三种形式:一是废,当某种行为由具有社会危害性变为没有社会危害性或者危害轻微不必处以刑罚的时候,应当改变对其评价,废除原来的法律规定。二是改,当某种行为由具有较小的社会危害性变为社会危害性较大的时候,或者某种行为由具有较大的社会危害性变为社会危害性较小的时候,应当在法律上修改对某一行为的社会危害性评价。三是立,当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性,而且应当受到刑罚处罚的时候,就要及时对该行为的社会危害性作出评价,通过立法将其规定为犯罪。[6]因而,刑法规范在参与某一行为的评价时需要综合考量该行为的社会危害性,对于一些不足以人罪的行为及时出罪,而对于一些需要人罪的行为及时跟进,从而使得刑法的指针在个人自由和社会秩序之间保持平衡。这便是刑法规范固有的品格和功能,也是刑法对社会主体所作的一种承诺。刑法规范的这种品格和功能也已经深入人心,成为刑法规范与生俱来的观念形象。刑法规范在社会生活当中就是扮演着这样的角色,即根据行为社会危害性和处罚必要性的变化而作入罪或者出罪的调整。在需要将某行为入罪时不能消极不作为,在不需要将某行为入罪时不能积极作为,这是刑法规范的一种应然属性,因而刑法规范符合这一角色和观念形象便是刑法信用的体现。