3.渎职犯罪构成要件不够明确。渎职侵权犯罪是结果犯,据以定罪的“致使公共财产遭受重大损失、”“情节特别严重、”“情节严重、”“造成严重后果”等语意表述比较模糊,缺乏对其描述性或者列举性的规定,而现有的立法和司法解释对这些表述没有统一的规定,缺乏可操作性,会导致同一性质和情节的案件,得到不同的处理结果。
4.刑种单一,未规定附加刑。我国刑法关于渎职罪的刑种仅包括有期徒刑和拘役,没有规定附加刑,严重影响了刑法惩治渎职犯罪的功能。在国外的渎职罪立法中除了徒刑之外,还十分注重适用财产刑和资格刑。如《韩国刑法典》对妨害他人权利之行使罪、非法逮捕、非法监禁罪,规定了处10年以下监禁、停止其资格。《罗马尼亚刑法》规定,对滥用职权危害他人利益罪可以处罚金,对滥用职权危害公共安全罪,可以禁止行驶一定权利,没收部分财产。
(三)司法原因
1.检察机关原因
(1)内部缺少制约机制。根据《刑事诉讼法》等相关法律规定,渎职侵权案件的管辖部门是检察院。渎职侵权犯罪案件从提请初查、立案、侦查终结到提起公诉都由检察机关独家进行。查办渎职侵权犯罪案件普遍面临着“线索发现难、立案难、查处难、阻力大”的难题,,检察院反渎职部门查处渎职犯罪案件有相当大的难度,同时又要应对上级院的工作考核,可谓压力重重。出于自家“兄弟”的友情考虑,侦监、公诉部门对自侦部门往往有所 “关照”,对证据认定和法律适用上审查把关不严,导致案件质量不高。在无奈的情况下,只要法院作出有罪判决,宣告缓、免刑就认为达到目的了。
(2)相对不起诉率高以及取保候审等非羁押措施比例高。检察机关在实践中,对除渎职侵权犯罪之外的其他刑事案件极少适用不起诉条款以及取保候审等非羁押措施,有“重起诉轻不起诉”和“重羁押轻取保”的现象,而对渎职侵权犯罪案件大量适用相对不起诉和取保候审等非羁押措施。如,安徽省巢湖市2007年1月至2010年7月,该市共有10名渎职侵权犯罪嫌疑人因犯罪情节轻微,被检察机关作相对不起诉处理,占移送起诉案件总人数的22.22%。[11]绵阳市人民检察院2005年至2009年8月的统计资料显示,近五年时间内反渎职侵权部门立案113人,其中重特大案件58人,要案6人,刑拘21人,逮捕12人,取保候审27人,未采取强制措施人数83人。[12]