我国现行法律只规定了侦查终结后的证据保全,辩护方在侦查阶段无法通过申请证据保全实现获取证据的权利。即便如此,现行证据保全制度还是太过粗疏,实践中极难适用。刑事证据保全制度的完善早已刻不容缓,本文无意对我国刑事证据保全制度的整体构建提出看法,[6]在此仅就侦查阶段辩护方的证据保全申请权展开阐述。
侦查阶段辩护方证据保全申请权,即赋予犯罪嫌疑人及其律师请求侦查机关保全证据的权利,以及侦查机关拒不履行或不善意履行收集证据义务时获得司法救济的权利。其具体程序可设置为:侦查机关对有利于辩护方的证据应一并收集,其疏于收集时,犯罪嫌疑人及其律师有权向侦查机关提出收集申请;在侦查机关对此申请不善加处理或不及时采取适当措施时,犯罪嫌疑人有权向法院申请证据保全,由法院直接进行证据保全或者颁发证据调查许可文件,由辩护方自行收集。
2特定侦查行为
允许律师在场权特定侦查行为允许律师在场,是指侦查机关实施特定侦查行为时律师有权在场见证,犯罪嫌疑人也有权要求律师在场。通过在场见证,一方面可以防止侦查机关非法取证,另一方面也有助于律师了解案件办理情况及侦查机关掌握的部分证据,是律师发现有利于辩护方证据的良好时机,由此才能请求侦查机关一并收集或申请证据保全。笔者以为,我国有必要确立侦查阶段律师在场权,其内容主要包括两个方面:侦查讯问律师在场权和搜查、扣押律师在场权,但应有所限制,即“有限在场权”。
关于侦查讯问的律师在场权,学界通说持肯定意见,[7]但实务部门强烈反对。[8]从防止刑讯逼供等非法侦讯现象的角度来看,赋予律师在侦讯时的在场权应当是一种比较有效的措施,但考虑到我国律师素质及分布不均、配套制度缺失等具体困难,侦查讯问律师在场权应有所限制,[9]可将允许律师在场的案件限定为:讯问未成年的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有律师并且通知到场不影响及时讯问的、犯罪嫌疑人坚持要求律师在场否则不愿意接受讯问的、侦查机关认为律师在场有利于犯罪嫌疑人如实陈述的{8}。
搜查、扣押时的律师在场权,是指侦查机关进行搜查、扣押时犯罪嫌疑人聘请的律师有权到场。确认搜查、扣押时的律师在场权,并不会影响侦查的效率和效果(除非意图非法搜查、扣押)。其具体程序可设计为:侦查机关应在8小时前将搜查、扣押事项通知犯罪嫌疑人的律师,律师有权亲自到场,也可以委托其他人到场,律师或其委托的人在预定时间不到场的,辩护方不得以未保障其在场权为由抗辩。当然,也有例外,即特定情况下限制搜查、扣押时的律师在场权,这主要指符合无证搜查、扣押的情况,例如,情况紧急,不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形。侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为,可认定为非法搜查、扣押,得适用非法证据排除规则,将所得证据予以排除。