对于投资较大,即固定成本较高的产业,例如信息技术与医药研究行业,忠实折扣可以鼓励多销多产出,利用规模经济快速回收投资资金,降低平均成本乃至边际成本,从而降低产品价格。
(3)奖励辅助的服务
忠实折扣还可能是有效的激励机制,这样的非线性价格可以鼓励下游的经销商为产品的宣传与销售付出更多的努力。委员会认为,增量折扣较追溯折扣更能激励分销商扩大产品的转销量。[33]
(4)避免“套牢”
在特定的情况下,优势企业也可能针对特定顾客群进行特定投资,以满足这些特定顾客群的需求,这种情况下,为了避免“套牢”[34],或者说为了确保这些顾客在相当长的时期内向该优势企业至少购买一定数量的产品,优势企业向其顾客提供忠实折扣,也是合理的。
(5)范围经济和降低交易成本
复合产品折扣可能有利于实现范围经济[35],它还可以为顾客节省交易成本,为供应商节约包装成本和分销成本;[36]此外,把两个独立的产品整合成一个新的、单一的产品还可能是一种创新的市场进入。
当以经济效率作为抗辩理由时,优势企业还应以充分确凿的证据证明以下条件可以同时得到满足:
其一,该行为已经产生或可能产生经济效率,例如,技术改进提高了产品质量,或降低了生产或销售成本等;
其二,该行为是实现以上效率所必不可少的,没有其它较之反竞争后果更小的方式供选择;
其三,在受影响市场上,该行为所可能产生的效率足以抵消其对竞争和消费者福利的负面影响;
其四,该行为并没有全面消灭现实或潜在的竞争源头,没有消灭大部分的竞争源头,从而排除有效竞争。因为,企业之间的竞争是经济效率包括以创新为形式的动态效率的一个重要驱动力,一旦没有竞争,优势企业就缺乏足够的动力去继续创造效率和推广效率。[37]
2006年的托姆勒案[38]被认为是欧共体竞争执法机关改变传统的形式主义审查标准,转而采用“效果影响原则”查处忠实折扣的标志性案例。托姆勒公司是一家成立于20世纪70年代的生产自动退瓶机[39]的挪威企业,1998年以来,托姆勒公司在其本国市场和欧洲经济协会5个成员国的自动退瓶机市场上占有80%以上的市场份额,是一个具有市场支配地位的企业,2001年,它的德国竞争对手普罗肯特公司指控托姆勒公司利用追溯折扣等制度排挤竞争对手,之后,欧共体委员展开了调查,并于2006年裁定托姆勒公司滥用市场支配地位,处以2.4千万欧元的罚款。与以往不同的是,欧共体委员会在该案的审查过程中增加了许多经济分析,具体而言,就是遵循《讨论稿》中提出的“效果影响原则”评估托姆勒公司的追溯折扣在相关市场上的影响,比如托姆勒公司市场份额稳定有加,竞争对手被兼并或破产退出市场,潜在的竞争对手难以进入市场等因素,还考量托姆勒公司提出的经济抗辩,最后才认定托姆勒公司的独家购买协议和“个性化门槛”的追溯折扣制度排除了有效竞争,构成滥用行为。然而,关于托姆勒案的裁决,比如欧共体委员会对“效果影响原则”的适用程度以及不予采信托姆勒公司的经济抗辩的理由仍然引发了一些质疑。[40]
4.考量主观目的的要求
欧共体委员会认为,滥用行为必须是客观存在的,仅有“滥用”的主观目的不足以认定优势企业的滥用行为。然而,如果优势企业的内部文件或商业计划中载有排挤竞争对手的折扣方案,就很可能影响到欧共体委员对涉案折扣行为的评估。如在托姆勒案中,欧共体委员会搜集到托姆勒公司的内部文件,发现该文件载有排挤竞争对手的计划,这种“主观故意”的发现就影响了评估结果。
(三)“安全港”的设立问题
经合组织在《关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议报告》中指出,尽管为忠实折扣设立一个“安全港”的呼声甚高,[41]但是,迄今为止,包括欧共体在内的各国竞争执法机关都还没有能够为之设出一个“明线标准”,[42]欧共体委员会认为,忠实折扣的评估非常复杂,比如 “可竞争性部分”,即相关需求的确定就极其困难,有太多的因素需要分析,所以不可能制定出绝对的“安全港”标准。然而,国际竞争网络的《关于单边行为法律框架下的忠实折扣的分析报告》又指出,欧共体委员会其实为忠实折扣设立了一个“软性安全港”,即当“有效价格”保持在相关的成本基准即LRAIC之上时,忠实折扣一般不太可能招致干预。[43]