近年来,欧共体的立法指导思想似乎更多地关注忠实折扣的独家交易性质,他们认为,忠实折扣可能会锁定顾客,通过堵塞竞争对手的销售渠道而排挤竞争对手。在《第82条指南》中,单一产品的忠实折扣是作为独家交易的一种形式置于其项下进行阐述的[12];在2008年经合组织关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议上,欧共体的代表甚至表态不应该太关注忠实折扣的价格歧视性质[13]。但是,从欧共体的判例法来看,忠实折扣其实兼具独家交易与价格歧视的性质,比如,在英航案中,委员会认为英航对旅行社的佣金和折扣制度违反了排他性折扣制度,因为这些激励机制是为了鼓励旅行社代售英航的机票,从而排挤其他航空公司,同时,各个旅行社基于不同“目标”得到折扣的作法又违反了条约第82条第2款(c)关于禁止价格歧视的规定,因为为英航代售相同数量飞机票的旅行社并不能得到相同数量的佣金。[14]
(二)忠实折扣的分类
1.单一产品折扣与复合产品折扣
欧共体委员会在《第82条指南》中把忠实折扣分为单一产品折扣与复合产品折扣[15]。其中,单一产品折扣是指,顾客购买企业的单一产品在一定时期内的购买量超过一定的“门槛”时得到的折扣,而复合产品折扣,有时也被称为捆绑折扣,是指在混合捆绑销售[16]的情况下企业为其顾客提供的折扣,即,企业将可单独出售的不同产品捆绑起来以低于单件产品总价的价格进行折扣销售。
2.增量折扣和追溯折扣
在《第82条指南》中,欧共体委员会还把单一产品折扣分为增量折扣和追溯折扣,这是根据折扣的适用范围来区分的,增量折扣只针对顾客的超过“门槛”的那些购买量提供折扣。[17]例如英航案中的英航最初采用的激励机制,即规定代售飞机票年营业额50万英镑以上的旅行社,如果本年度代售的飞机票超过上一年度的代售量,可以根据增加的销售额得到额外的报酬;而追溯折扣则针对顾客的所有购买量提供折扣,例如霍夫曼-拉罗氏案[18],拉罗氏公司根据顾客所购买的维生素产品的总量来提供折扣。总体而言,追溯折扣比增量折扣更容易增强“忠诚度效果”。
3.个性化目标折扣和标准化目标折扣
《第82条指南》还表明,单一产品折扣其实是一种目标性折扣,又可以按设定“门槛”的依据,分为个性化目标折扣和标准化目标折扣,个性化目标折扣是根据各个顾客的总购买需求来“量身定做”,以设定具体的百分比目标或购买量目标作为得到折扣的“门槛”。例如英航案中,英航针对各个旅行社设定不同的飞机票销售目标,这一方面增加了顾客更换供应商的难度,形成最大的“购买忠诚度”影响,另一方面也造成了价格歧视。而标准化目标折扣的“门槛”对全部或某一顾客群来说是统一的,它对于一些小购买量的顾客来说可能太高,对于一些大购买量的顾客来说又可能太低,所以增强“购买忠诚度”的作用就相当有限,然而,如果设定的是一个接近大多数顾客需求临界的“统一门槛”,就也可能产生排除竞争的后果。[19]
二、 忠实折扣的规制原则
在诸多的涉及滥用市场支配地位的忠实折扣案件中,如何辨别真正有利于竞争的与反竞争的忠实折扣,历来就是欧共体竞争执法机关的工作重点与难点。一方面,忠实折扣是有效竞争的一个主要因素,可能仅仅反映优势企业的经济效率,也可能是为了激励下游市场零售商的销售热情,扩大产品销量,快速收回成本,这些都是无可非议的;另一方面,从忠实折扣的商业本质的角度看,该行为的终极目的是排挤竞争对手,乃至占领全部市场,这就有可能触犯条约第82条。因此,欧共体竞争执法机关评估忠实折扣的重点始终放在折扣行为的查处标准与审查规则上,例如,忠实折扣排除竞争的程度,以及在何种标准上,提供的忠实折扣具有客观正当性?[20]委员会在《第82条指南》和提交经合组织的《关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议报告》中指出,对具体的忠实折扣案件的审查,通常应依据以下的一般原则:
(一) “本身违法原则”的摒弃
以往的执法实践中,欧共体竞争执法机关多采用形式主义标准来查处忠实折扣案件,如英航案中,欧共体委员会认为,忠实折扣有限制竞争的倾向就足以证明优势企业在滥用其市场支配地位,[21]裁决也得到了欧共体法院的认可,忠实折扣几乎成为招致干预的一种折扣形式。欧共体竞争执法机关关于忠实折扣的判例法遭到许多尖锐的批评,被指为几乎确立了形式主义标准的“本身违法原则”,美国著名的反垄断学者赫伯特·霍文坎普就认为这种过于严苛的规则可能压制价格竞争,而这价格竞争恰是反垄断法想方设法要鼓励和保护的,他认为这样的规则将导致很大的社会成本—既包括倒霉的涉案企业所支付的赔偿金,也包括企业受警诫后不敢大胆地实施利于竞争的降价行为而导致的数十亿美元消费者福利的损失。[22]