（3）现有法规的适用和疑义

　　

　　中国目前没有统一制订的企业并购法，有关外资并购的规定实际上是因并购对象的性质不同，而分别由政府主管部门制订专门规章和负责审批。以上市公司收购为例：向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策的，由国家发展及改革委员会负责审核；涉及国有股权管理的，由国务院国有资产管理委员会负责审核，重大事项报国务院批准；向外商转让上市公司国有股和法人股应当符合中国证监会关于收购和信息披露等的规定；所有外资收购无论是否关系到反垄断审查均需得到商务部的批准；涉及外汇管理、税收、工商登记事宜的审批事项，则需要国家外汇管理局、税务机关及工商行政管理部门分别负责。政府部门的权限范围及规章的效力范围难免发生重叠甚至冲突，部门之间的“公文旅行”往往没有明确的程序指引，这也使得讲究“效率”与“确定性”（certainty）的并购活动可能遭遇障碍。

　　

　　综上所述，中国的证券市场刚刚开始向外资开启，外国资本已经开始尝试通过并购取得上市公司的控制权，但由于法规的限制和政策背景方面的原因，截至目前外资的收购活动并未构成国内上市公司的现实威胁。相反，通过外资收购对已上市公司的结构和经营效率的改善作用来提高上市公司的整体质量，[43]甚至希望公司控制权市场（market for corporate control）的出现能为上市公司的治理提供外部环境，在现阶段环境下尚不现实。此时，如果再对外资并购加以“经济安全”方面的严格审查和控制，可能会更加延迟国内并购时代的到来。

　　

　　结语

　　

　　中国对于外资并购采取普遍性的审查措施，现有指导外商投资方向的相关规定和目录除产业指导外，还包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量。由于多种原因，外资对国内上市公司的收购（尤其是敌意收购活动）尚不具备大规模展开的条件。为“促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验”，应当在准确定义和客观评价相关定义的前提下，审慎运用基于“经济安全”的外资审查机制。鉴于中国式的“艾克森一弗洛瑞奥法”即2006年8月8日修订后发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条的规定过于简单，未能就外资并购审查的标准、期限和程序等重要的要素进行规范，而2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第31条，要求对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除进行经营者集中审查外，还应当进行“国家安全”审查，此处“国家安全”的定义也不明确。本文建议在《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。此外，《并购规定》应补充规定严格的审查时限、保密的审查过程、给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足机会，并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管。实践中上述规定则应从严解释、谨慎适用。希望通过上述举措，从外资管理的宏观角度，形成稳定、透明的管理体制和公平、可预见的外资审查政策环境。

【作者简介】
汤欣（1971—），男，贵州贵阳人，法学博士，清华大学法学院副教授，美国哥伦比亚大学法学院兼任副教授。
【注释】本文中所指的“并购”（M＆A），兼指（1）“股权并购”，即外国投资者取得境内企业的股权；及（2）“资产并购”。即外国投资者直接或间接取得境内企业资产且运营该资产。参见2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条。本文中针对上市公司的“收购”（takeover）指通过取得上市公司发行在外的股份，而获得该公司控制权的股权并购行为。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条第1款：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”第2款：“当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
代表性的表述参见如向文波：《经济安全已是现实问题》，http：//blog．sina．com．cn/xwb；李炳炎、王小刚：《外资的大量引进与我国经济安全》，载于《马克思主义研究》2006年第8期；李炳炎教授2007年4月11日在北京大学的讲座《外资并购与我国产业安全》，http：//bbsl．people．com．cn/postDetail．do？ view=2&id=2028430&boardId=2；桑百川：《在对外开放中维护国家经济安全》，载于《中国流通经济》，2006年第12期；刘中伟：《我国国家经济安全研究面临的新课题及热点分析》，载于《国际关系学院学报》，2006年第1期。
加入世界贸易组织后的这几年，成为中国汽车产业发展最快、变化最大、实现跨越式发展的新时期。我国汽车产量世界排名由2002年的第五位上升到2006年的第三位，快速跨入世界汽车制造大国行列。我国已初步形成比较完整的汽车工业制造体系和产业集群，并为全面提升产业国际竞争力奠定了基础。参见《汽车产业形成多元资本结构国有外资民营并存》，载于《中华工商时报》，2007年4月16日；另见《作为全球第二大汽车市场，面对跨国公司挑战一一中国汽车业在竞争中崛起》，载于《人民日报》，2006年11月30日。
但在9．11恐怖袭击以后，美国的外资准入政策似有逐步收紧的趋势，See Jordan Brandt，Comparing Foreign Investment in China，Post—WTO Accession，With Foreign Investment in the United States，Post—9/11，Pacific Rim Law and Policy Journal（March，2007），9 Am．U．J．Int’l L．＆Pol’y417．316—319．324—326．
参见CFIUS网站，http：//www．treas．gov/offices/international—affaira/exon—florio/．
艾克森一弗洛瑞奥法中未对“国家安全”的涵义进行解释，而为维护该关键性概念的灵活性，美国财政部也拒绝对该概念提供清晰的指引，参见Christopher R．Fenton，U．S．Policy Towards Foreign Direct Investment Post—September ll：Exon—Florio in the Age of Transnational Security，Columbia Journal of Transnational Law（2002），41 Colum．J．Transnat’l L．195，205．
See 50 App．U．S．C．A．§2170（e）．
50 U．S．C．app．§2170（f）．
法案的提案人之一，参议员James J．Exon曾表示，法案的提出“仅针对国家安全（的保护）”（“aimed specifically at national defense only”）。See Federal Collection of Information on Foreign Investment in the U．S．：Hearing Before the S．Comm．on Commerce，Sei．，and Transp．，100th Cong．10（1988），at 25（statement of Sen．James J．Exon）．
See 50 U．S．C．app．§2170（b），（d）．
See 50 U．S．C．app．§2170（d）．
See 50 U．S．C．app．§2170（g）．
See Congressional Research Service，China and the CNOOC Bid for Unocal：Issues for Congress 13（Sept 15，2005）．
参见“CFIUS，”The Washington Post，july 3，2005，F—3．当时的布什总统（President George H．W．Bush）禁止中国航空技术进出口总公司（China National Aero—Technology Import and Export Corporation）收购曼姆科公司（Mamco Manufacturing Company），声称如果收购完成，就会事实上使中国回避了有关对航空科技出口限制的规定。
See See．2，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
See See．6，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
参见2007年修改后的50 App．U．S．C．A．§2170（a）（6）
See See．4（4），Foreign Investment and National Security Act of 2007．
See See．2，6，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
See Sec．7，Foreign Investment and National Security Act of 2007．See，Shannon M．Haley，A Shot Across the Bow：Changing the Paradigm of Foreign Direct Investment Review in the United States，Brooklyn Journal of International Law（2007），32 Brook．J．Int’l L．1157，1198．
参见《加拿大投资法》第14（3）及14（4）节。
批准时间有明确的法律限制：相关部长有权在45日内决定是否许可外国投资，如果在此期限届满之前向外国投资者发出通知，许可时间可以延长30日。如果希望进一步延长审批时间，则必须得到外国投资者的同意。如果政府未在签署时限内发出通知和许可，则外国投资视为已经得到了许可（《加拿大投资法》第21、22、23节）。实践中加拿大政府往往寻求将原有的45日期限延长为75日，而对文化产业投资的审批则最少需要75日。参见http：//strategis．ie．gc．ca/epic/site/ica—lic．nsf/en/h_lk00007e．html#benefit，最后浏览时间为2007年6月20日。
参见《加拿大投资法》第16（1）节。
参见《加拿大投资法》第20节。
迄今没有正式申请被驳回的原因之一是投资者都会和主管机关保持密切的联系，如果预知投资申请不会通过审查，就会在正式审查程序开始之前撤回申请。参见http：//suategis．ic．gc．ca/epic/site/iea—lic．nsf/en/lk—50710e．html．
此前的指导性规定是1995年6月28日经国务院批准，由原国家计委、国家经贸委、外经贸部发布的《指导外商投资方向暂行规定》。
修改时间分别是在1997年12月、2002年3月和2004年11月。
《指导外商投资方向规定》第7条。《外商投资产业指导目录》进一步列举了禁止外商投资的产业，包括如：采掘业中的稀土勘查、开采、选矿，医药制造业中列入国家保护资源的中药材加工，武器弹药制造业，其他制造业中的脱胎漆器生产、珐琅制品生产和宣纸、墨锭生产，电网的建设、经营，交通运输、仓储及邮电通信业，金融、保险业中的期货公司，社会服务业中的社会调查，教育、文化艺术及广播电影电视业中的部分项目，其他行业中危害军事设施安全和使用效能的项目等。
参见《指导外商投资方向规定》第6条。
“中方控股”指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51％或以上；“中方相对控股”是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。
如2003年1月1日开始实施的《利用外资改组国有企业暂行规定》，2002年10月1日开始实施的《上市公司收购管理办法》等。
《并购规定》第五章“反垄断审查”中规定了相当严厉的反垄断规则，例如外资并购当事人在中国市场的营业额、市场占有率、1年内并购国内关联行业的企业等达到相应指标的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告（第51条1款）。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告（第51条2款）。后一情形可能被外资并购方的国内竞争者所利用，甚至染上政治化的色彩。See Peter A．Neumann and Tony Zhang，Chin’s New Foreign—funded M&A Provisions：Greater Legal Protection or Legalized Protectionism？China Law ＆ Practice（October2006）．
参见《并购规定》第2条。
参见《中华人民共和国公司法》第217条2项。
参见《驰名商标认定和保护规定》（国家工商行政管理总局发布，自2003年6月1日起施行）第2条1款。该《规定》对证明商标驰名的证据材料、当事人对于保护其驰名商标的请求、工商行政管理部门的审查和裁定程序等有较为具体的规定。
《商务部关于认定第一批“中华老字号”的通知》（商改发（2006）607号，2006年11月7日）第一批认定“北京吴裕泰茶业股份有限公司（注册商标：吴裕泰）”等430个企业（品牌）为“中华老字号”。目前该部决定2007年继续开展“中华老字号”的认定工作，见《商务部办公厅关于继续开展“中华老字号”认定等工作的通知》（商改字（2007）8号，2007年1月30日）。
《并购规定》第25条为“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。”但即使属于上述情形的外资并购，是否应列入“另有规定”而不适用30日的审批期限，在解释上并不明确。
例如将对美国某汽车公司的收购视为“损害国家安全”。Matthew R．Byrne，supra note，at 905．
参见《证券法》第89条1款7项，新收购办法第36条第2、3、4款。
参见《证券法》第97条1款，新收购办法第44条。
参见《证券法》第98条，新收购办法第74条1款。
平均资产收益率较低的国有企业在中国上市公司中所占比例过大，要改善上市公司总体所有权结构，通过并购、重组（M＆A）来实现“存量调整”是较为现实的改革路径。参见张新：《“转轨”与“新兴市场”下并购重组的立法与监管》，载于《财经》杂志2002年第15期。

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