如前所述，和《并购规定》第12条类似的美国艾克森一弗洛瑞奥法，也有意不对“国家安全”的关键性概念进行明确解释，笔者认为这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡。虽然中、美同属全球最主要的外资目的地国，但由于两国在外资准入政策上存在一些根本性的差异，盲目照搬“刻意模糊”的做法可能会带来“淮南为橘，淮北为枳”的尴尬结果，原因如下：（1）美国一直对外资采取自由开放的准入政策，虽然在9．11恐怖袭击之后此种政策正在接受检讨，但迄今为止外国投资者原则上只有一般性的申报义务，除在艾克森一弗洛瑞奥法项下对于“国家安全”的审查以外，美国尚无关于甄别外国投资的法律规定。{6}（P391，P393）比较而言，中国建立了对外资的普遍性审查制度，所有外商直接投资均应经过政府商务部门的审批，审批所依据的《外商投资产业指导目录》及相关规定，已经对可能影响国家安全、社会公共利益、环境质量等的外国投资，作出禁止或限制性的规定。（2）美国的立法及行政机构对艾克森一弗洛瑞奥法项下的“国家安全”审查，均怀有相当谨慎的态度，立法把否决外资并购的决定权仅赋予最高行政当局（总统），即生动地反映了此种姿态；实践中美国总统只在唯一一个案例中行使了相关权利。而即使总统可能依据个人理念做出畸松畸紧的判断，也可以通过要求其向国会报告和公开的机制来加以制衡。按照中国目前的《并购规定》，经济安全审查的最终负责单位为商务部，在缺乏相应公开及问责机制的情况下，该部门能否摆脱狭隘的民族主义或盲目的全球化主义的干扰，本着谨慎的态度作出审查决定，还需要拭目以待。（3）美国的艾克森一弗洛瑞奥法中规定了国家安全审查的标准、期限和程序，其中期限和程序方面都有明确、具体的要求，审查“考虑的具体因素”（Factors to be considered）方面设置的标准虽然较为灵活，但在立法过程的指引和社会监督之下，CFIUS不大可能向总统提出明显扩张性的执法建议。[39]但中国现有的法规非常简单，审查的标准、期限和程序等重要的规定要素尚付阙如。基于对上述差异的认识，在《并购规定》第12条已经作出规定的情况下，对《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为“经济安全”的界定提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击，应是恰当的立法建议。
（三）上市公司外资并购——途径与障碍
（1）外资并购的现实途径
在目前的法规背景下，实践中对中国上市公司可能的外资收购途径只有少数几种，即a．协议收购上市公司非流通股；b．通过协议转让方式进行A股战略投资；c．通过认购上市公司定向发行的股份进行A股战略投资；d．通过收购上市公司母公司实现间接收购；e．取得上市公司发行的B股。途径相当有限。而截至2007年6月，意图取得上市公司控制权的收购个案中获得商务部批准的只有寥寥的几个，如罗特克斯（Rotary Vortex Limited）直接和间接持有S双汇（000895）60．715％股权、法国SEB取得苏泊尔（002032）52．74％至61％的股权、阿尔斯通（Alstom Group）并购武汉锅炉（200770）51％股权。正在审批程序中的案例则包括美国凯雷投资集团（Carlyle Group）收购徐工，世界钢铁巨头米塔尔（Mittal Steel Company）收购华菱管线（000932）、阿赛洛（Arcelor）收购莱钢股份（600102）等。此外，国际会计师事务所安永企业（Ernst & Young L．L．P．）一份题为“投资中国：与总部合作”的并购市场以及并购交易最新研究报告显示，中国完成单笔并购交易的时间目前大约为12到24个月，而美国等其他市场的并购交易所需时间仅为3到9个月，国内外资并购上市公司的审批速度亟待提高。显而易见外资在中国收购上市公司绝非易事，而因为符合规定的收购行为需要上市公司现有经理层和大股东的配合，敌意收购的案例至今尚未发生。
（2）证券法规的限制
外资在收购中国上市公司时，除外资并购的相关规定外，还要遵守《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）和相关规章有关信息披露、公平对待目标公司股东和强制性要约收购制度的规定。2005年修改的《证券法》对强制性要约收购制度进行了重大改革。对于收购方持股30％并继续收购的情形，新法允许其选择向目标公司所有股东发出收购“全部或者部分”股份的要约，从而大大减轻了收购方的义务负担。即便如此，《证券法》“上市公司收购”章及其附属法规中仍然有一些加重收购方负担的刚性规定，如严格的履约保证金制度、[40]单方面的剩余股票强制出售权、[41]收购方持有的目标公司股票在收购行为完成后的12个月内不得转让[42]等等，这些规定或者以强制性规定涉入本该由市场进行调节的契约关系，或者在收购方和目标公司股东之间安排不对等的权利义务，或者刻意强化收购方的后续义务，同样可能压抑来自国内和国外的资本发起收购行动的积极性，或者使其收购活动难以成功。
