其四，最重要的也是雷诺案给予我们的启示，对于网络色情言论的刑法规制的正当性、合理性需要从宪法基本权利保障与限制的层面进行合宪性的审查。只有通过合宪性的审查及相关补正，才能真正地处理好刑法“双刃剑”的影响，切实发挥刑法在保障公民基本权利、维护公共利益和国家利益上的积极作用。诚如刑法学者所言，宪法对公民权利保护的实现不能离开刑法强有力的支撑，而刑法是一种锐利的法律武器，随时存在被滥用吞噬公民权利的可能，刑法对公民权利的保护片刻不能离开宪法的监视与制约。[51]
五、结语
“宪法保护公民的言论自由，社会也需要维护一定的道德秩序，二者之间存在着根本的矛盾冲突。淫秽问题就是这种冲突的一种典型表现……在因特网时代我们这个讲究民主的国度里，言论自由与色情之间的冲突越来越大了。决策者有必要制定更有效的政策方针，以平衡21世纪言论自由与言论限制之间的关系。”[52]在此，让我们再来看看《布莱克法律辞典》中的经典论述“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题”[53]，对于淫秽色情言论的禁止和处罚，特别是刑事处罚，是否当然的不会引起宪法问题，美国1997年的雷诺案判决给了我们很好的回答。当然，该案的代表性意义不仅仅在于色情言论限制的合宪性问题，更是全面呈现了网络言论自由保护与限制、色情言论刑事处罚、刑罚规定的合宪性等一系列问题，它也为我国当前的网络色情规制提供了经验与启示。
【作者简介】
江登琴（1979—），女，中南财经政法大学法学院讲师、法学博士。研究方向：
宪法与行政法。
【注释】我国宪法学学者也积极正视了网络发展的现状及其影响，并从法学理论层面进行探讨，相关研究参见韩大元：《因特网时代的宪法学研究新课题》［J］，《环球法律评论》2001年春季号；李忠：《因特网和言论自由的保护》［J］，《法学》2002年第2期等。
这里的“言论”是从广义上而言的，包括文字、图片、视频等各种信息表现形式。
这是我国首次发布的关于网络状况的“白皮书”，全文主要内容共分“推进互联网发展与普及”、“促进互联网广泛应用”、“保障公民互联网言论自由”、“管理互联网的基本原则与实践”、“管理互联网安全”、“积极开展国际交流与合作”等六个部分。
521U．S．844（1997）．对此国内的翻译较为多样，如《通信行为端正法》、《传播净化法案》、《通讯严肃法》、《通讯内容端正法》、《通信品位法》、《正当通信法案》、《通讯庄重法》、《通讯风化法案》、《通信道德礼仪法案》、《通信正派条例》等。
See，e．g．，Catharine A．MacKinnon，Vindication and Resistance：A Response to the Carnegie Mellon Study of Pornography in Cyberspace，83 GEO．L．J．1959（1995）；see also Keth A．Ditthavong，Paving the Way for Women on the Information Superhighway：Curbing Sexism not Freedoms，4 AM．U．J．GENDER＆L．455（1996）．
［美］迈克尔·特拉切曼：《34座里程碑造就美国的34次判决》［M］，陈强译，法律出版社2008年版，第190－191页。
Police Department of Chicago v．Mosley，408 U．S．92（1972）．
Chaplinsky v．New Hampshire，315 U．S．568（1942）．
Ibid．
该案主笔多数意见判决书的史蒂文斯大法官，过去一直是笃信此种高价值言论与低价值言论分类取向的大法官，但在该案中却未以这种分类作为判断依据，判决意见中也较少涉及。对此，亦有学者进而对网络言论保障程度依其价值高低而区分的必要性提出了疑问。参见刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
同前注。
438 U．S．726（1978）．
同前注。
［荷］亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文
宪法的比较研究》［M］，陈云生译，华夏出版社1987年版，第149页。
互联网法律通讯http：//internetlaw．51．net/internet－law040501．htm#lMAILLISTDOC，2010－07－01。
刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
同前注。
曹洲敏：《网络言论自由与网络侵权的权衡——“人肉搜索”引发的法律思考》［J］，《法制与社会》2009年第4期（下）。当然，关于传统言论自由与网络言论自由的关系，还有待深入论证。
邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》［M］，北京大学出版社2005年版，第231页。
同前注，第234页。
354 U．S．476（1957）．
413 U．S．49（1973）．
同前注，第263－264页。
同前注，第269页。
Steven Shifrin，The First Amendment，Democracy and Romance，Harvard University Press，Cambridge，1990，pp115－116．
378 U．S．184（1964），着重号为笔者所加。
Roth v．United States，Alberts v．California 354 U．S．476（1957），着重号为笔者所加。
参见林来梵：《
宪法审查的原理与技术》［M］，法律出版社2009年版，第303－314页；何永红：《基本权利限制的
宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》［M］，法律出版社2009年版，第122－123页。
Thomas Emerson，The System of Freedom of Expression，Randon House，New York，1970，pp．495－497．转引自邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》［M］，北京大学出版社2005年版，第264页。
［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》［M］，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
这也与国家行使刑事惩罚权本质上是国家权力行使的内容之一，相互印证。
同前注。
413 U．S．15（1973）．
同前注。
同前注，第231页。
同前注。
同前注，第308页。
欧树军：《国外网络色情的法律规管》［J］，《网络传播》2005年第9期。
刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。
指在整体上不是淫秽的，但其中一部分的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。
但这并不意味着言论自由是无界限的，
宪法第
51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一概括性条款的规定亦被用来作为解释限制公民基本权利的依据，言论自由当然也包括在其中。
其中涉及淫秽犯罪的，主要有引诱、容留、介绍卖淫罪；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；传播淫秽物品罪；组织播放淫秽音像制品罪；组织淫秽表演罪。
刘守芬、牛广济：《试析我国宪法中的言论自由在
刑法中的规制》［C］，载黄京平、韩大元：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第147－148页。
高铭暄、张杰：《
宪法权利的
刑法保护——以言论自由为例的解读》［C］，载黄京平、韩大元：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第7－8页。
邢璐：《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》［J］，《德国研究》2006年第3期。
第3条第5项规定“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，“构成犯罪的，依照
刑法有关规定追究刑事责任”。值得深思的是，在第3条中明确的目的则是“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序”，而无关于未成年人合法权益保障的目的体现。
第15条第7项明确规定互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有“散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的”的信息。
作为行业自律的规范，其约束力和影响力也十分有限。第12条规定，对于违反自律规范的互联网站，互联网新闻信息服务工作委员会只能是“劝说”、“警告”及“向政府部门建议取消其信息服务资质”。
［美］雷蒙德﹒塔塔洛维奇等：《美国政治中的道德争论——社会调节政策八个侧面》［M］，吴念等译，重庆出版社2001年版，第353页。
《布莱克法律辞典》［M］（Black’s Law Dictionary，West Publishing Co．，1979，5th Edition，p．1299．），第565－566页。
同前注，第10页。
