四、反思：我国网络色情规制的现状与课题
反观我国，对于网络色情言论的规制是当前较为突出的一个社会问题，也是急需解决的法律难题。我国现行宪法第35条明确规定了公民的“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，该条规定极为简洁，并未随之对其保障和限制作出明确规定[43]。如果说此前关于网络言论自由的性质及其与传统言论自由的辨析，是停留在理论探讨层面，那么在新近发布的《中国互联网状况》白皮书中明确提出了“互联网上言论自由”的概念。其中，作为公民权利层面上的“言论自由”在全文共出现七次，除了一处指的是宪法上确认的“言论自由”，其余六处都是对公民“网上言论自由”的阐述，而白皮书中第三部分“保障公民互联网言论自由”中重点是对公民互联网上的言论自由的确认和保障。如前所述，因为言论自由在传统社会与在网络时代的双重课题，色情言论管制与言论自由保护之间的矛盾冲突，在这种传统与现代交织、管制与保护并存的局面下，网络色情的刑法规制显得更为复杂和棘手。
其一，现行刑法中的言论自由犯罪的规定，未能解决好言论自由限制与保障之间的关系。有学者通过对我国现行刑法425个刑法个罪中所涉及言论自由的47个犯罪[44]的比较分析，认为我国现行刑法对言论自由的限制过多、有关言论自由的犯罪刑量并不均衡、言论自由相关犯罪对公民的法益保护不足、对言论自由行使涉及的相关利益的保护力度大于对言论自由本身的保护。[45]在刑法视野中实现对言论自由的保护，存在对言论自由进行直接保护与通过规制言论自由的滥用对其进行间接保护两种途径。就言论自由的直接保护而言，刑法必须在其体系内设定的单独的以言论自由为保护对象的犯罪，以彰显出言论自由作为基本权利的重要性和不可侵犯性，但在我国现行刑法中并不存在任何一条直接以言论自由为保护对象的刑法条文，这是我国刑法实现对基本权利保护的一个重大瑕疵。[46]
其二，因理论支持和现实案例的匮乏，对于网络言论的保护和规制仍然处于起步阶段，网络立法上还存在滞后性和不完善性。在性质上，网络上的言论未被明确指出是属于言论自由的一种表达方式而被纳入言论自由的保护范围内进行保护，这在宪法理论界和司法实践中都有所体现；在网络言论自由保护的规范体系上存在缺陷，网络管理方面的立法还不完善，对网络违法犯罪行为的打击力度还不够，缺乏专门的关于未成年人网络安全保护的法律，网络言论自由的规制主要是由法规来完成的等。[47]
其三，实践中网络色情规制的法律层级过低而且混乱，不能有效地实现网络色情言论的管制和监督。在刑事领域，针对网络上淫秽色情方面的犯罪行为，在司法实践中的直接依据则是最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2010年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这两个司法解释成为我国当前打击网络色情犯罪的直接依据。而对于网络的管理与规范，更多地散见于相关的法律法规及行业自律规范，如2000年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》[48]、国务院通过的《互联网信息服务管理办法》[49]以及2004年中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》[50]等。
