（二）网络色情的刑罚运用：最终手段抑或替代措施
具体到在网络色情管制上，首先需要解决的则是对于网络色情言论的管制，是单凭宪法、民法、行政法的规范即可实现还是需要将其纳入刑法规范中；如果需要刑法规范，现有的刑法规范能否实现这一功能，是通过扩充解释还是补充修改立法；在已有的规制网络色情刑法规范中，其规定是否合理、有无超过必要限度，对网络色情的规制是否过多地限制了公民的言论自由、影响了他人获得相关信息的权利等——在这一系列的问题中，实际上可以看到宪法基本权利保障与限制的理论为刑事立法所提供了理论指导，而刑事立法和司法反过来也需要以宪法基本权利保障与限制的理论进行合宪性的审查。
针对利用刑事处罚手段惩治淫秽出版物的做法，早在1973年的米勒案（Miller v．California）[34]中，在大法官道格拉斯针对多数意见判决书的反对意见中即已阐明“对淫秽出版物问题没有提起民事诉讼前，不应该维持刑事诉讼。在涉及基本权利的任何案例中，当事人没有得到公平警告其行为已构成刑事行为前，不应被投入监狱。最高法院不能准确定义淫秽，因人们违反其不能理解、解释和适用的标准而将其投入监狱，对于一个以公正审判和正当法律程序为宗旨的国家来说，简直是匪夷所思。”同时，相对于民事、行政制裁网络言论的做法，刑事制裁网络言论则要接受更加严格的审查，在雷诺案多数判决意见书中指出：“《网络端正通讯法》本身是透过刑法制裁的方式规制网络内容，不同于丹佛案（Denver）中所涉及的民事法规，刑法制裁对于网络言论发表者而言，则是具有更强的吓阻效果，因此，在违宪审查方面，《网络端正通讯法》刑事规范应该接受严格标准的审查。”[35]
（三）网络色情的刑罚范围：“淫秽”“色情”的界定及其范围
“用语模糊”、“限制过度”则是雷诺案中联邦最高法院认定《网络端正通讯法》违宪的主要理由，其中作为刑事处罚对象的“粗俗不雅（indecent）”的信息和“依照现今社区标准明显令人不悦（patently offensive）的方式描写性行为或器官”的信息两个用语过于模糊，则是《网络端正通讯法》被判决为违宪的致命伤所在。在实践中，针对网络色情的刑事处罚在设定和适用上则面临两个方面的难题。
其一，对通常所言的“淫秽”含义的界定及标准确定。“淫秽”通常是与性密切联系在一起的，美国“最高法院通过对淫秽的定义，促进塑成了美国对性表达自由的宪法保护和限制”[36]。即使是在司法审查理论和实践丰富的美国，在不同的历史时期、不同级别的法院、不同的法官，对“淫秽”涵义的理解和界定也存在诸多差异。在1957年的罗斯诉合众国案（Roth v．United States）判决中，联邦最高法院首次界定了“淫秽”的标准：是否对平常人产生影响；适用于当代社区标准；从整体上看作品的主题是激起色欲[37]。随着社会发展，“从1957年的罗斯案至今，美国社会对性表达自由的态度发生极大变化，用审理Barnes案的联邦上诉法院一名法官的话来说，30年前，脱衣舞最后以全裸结束一定会被认为是淫秽，而现在这种看法已不复存在。”[38]
其二，在淫秽色情范围内对于“淫秽”、“色情”、“猥亵”等言论信息的进一步界分。“色情”与“淫秽”之分，一般也将其视为色情的软硬之分，硬色情一般包括淫秽和儿童色情。色情的软硬区分，成为世界上大部分国家的色情与淫秽界定的重要标准，也构成了色情的法律规制的基础。[39]实际上，“有关色情与猥亵性言论或信息的判断，往往涉及极为细微的差异。究其实际，并非所有的‘色情’信息或言论，都可以被判定为属于‘猥亵’的信息或言论，不受宪法言论自由之保障。相反地，有些具有色情性质的信息或言论，本质上可能仅属于粗鄙不雅（indecent）的色情言论或信息（non－obscene sexual speech），仍然应该受到言论自由的保障，则是美国联邦最高法院向来所采取的见解。”[40]关于“淫秽”、“色情”的界分，在2004年中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》中已有所体现。第2条规定“互联网站不得登载和传播淫秽、色情等中华人民共和国法律、法规禁止的不良信息内容”，同时第3条、第4条分别对“淫秽信息”[41]、“色情信息”[42]做了概念界分。遗憾的是，虽然进行了概念区分，但在随后的条款中却是将“淫秽、色情等不良信息”并列作为网络登载传播的拒绝对象，并未基于二者对成年人和未成年人的不同影响进行区别对待，概念的界分对保护的范围和程度并无实质影响。
