（三）色情管制：限制行动抑或封锁信息
在本质上而言，言论自由包括表达思想观念这一行为本身和所表达出来的承载其思想观念的内容信息。到底是针对言论表达行为本身的限制，还是针对言论内容的限制，这是法律规制言论自由过程中首先需要明确的立场。性质不同，对象不同，所采取的法律规制手段也应有所区别。在美国的言论自由保障司法审查实践中，发展出著名的双轨理论（the two－track theory），即将针对言论自由的限制措施进行“针对言论内容的规制（content－based regulations）”与“非针对言论内容的规制（content－neutral regulations）”的区分，并对前采取更为严格的审查基准。[29]
但在很多时候我们都是将二者混在一起，很少去关注其中的内容及其行使界限的界分，因此在淫秽色情言论的管制上更是棘手。首先，在淫秽色情言论上，有效区分表达行动自身的独立价值与表达所负载的信息较为困难，诚如美国宪法学者埃默森所言“绝大多数被称为淫秽的东西，实际上只是一种表达。裸泳或公开展示裸体，除非有意传达一种信息，否则只能被视为一种行动。区分淫秽问题上表达和行动的重要意义，如果淫秽信息是以违反他人意志的方式强加于人，并产生一种寒蝉效应，这样的表达应该被视为一种侵犯行为，如色情电话”[30]。其次，实现淫秽色情言论的严刑峻法，无异于施加给言论发表者对本身所要表达言论的自我审查义务，在发表任何言论之前需要进行自我审查是否违反淫秽色情的相关法律规制，所带来的后果是不敢想象的，为了减少承担相应法律责任，其结果只能是少发表甚至不发表，这与现代立宪主义国家保障言论自由的自身价值是背道而驰的。
三、网络色情管制的刑罚方式：必要性与正当性
（一）网络色情的刑罚本质
厘清传统言论自由与网络言论自由的关系，在共同的基础上借鉴传统社会规制色情言论的经验，同时基于网络传播的特质对网络色情言论进行具体性、针对性、合理性的规制，则是网络色情管制达到理想效果的有效保证。网络色情的法律管制，则涉及到民法、行政法、刑法等相关部门法，正是这些部门法基于各自的调整对象和调整方法，共同构成了网络色情管制的法律体系。其中，对于网络色情的刑事处罚，则是国家运用刑罚权对于公民的限制，而且这种限制通过犯罪和刑罚规范得以体现。正是因为对其他公民基本权利造成侵害并造成严重后果，国家才行使刑事立法权将其定性为犯罪并利用刑罚权对犯罪的公民进行惩罚。关于刑罚的起源，即国家掌握刑罚权的问题，贝卡里亚早就做了经典论述，基于安全共同生活、保卫不受私人侵犯的需要“迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”[31]，由此可见，人民的让渡并且同意则是国家惩罚权的基础，在笔者看来这种理论阐说与社会契约论中对国家权力的来源同出一辙。[32]关于刑罚的限度，贝卡里亚也做了进一步阐述，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”[33]
犯罪和刑罚，对于公民基本权利的限制和保障表现为“双刃剑”的效果。一方面将某些行为“入罪化”并予以惩罚，正是基于被害人权利保障的必然要求；另一方面作为惩罚措施对罪犯某些权利的限制，也会造成对其基本权利的限制。在刑事立法上，前者表现为公民基本权利保障需要对国家刑事立法积极作为的要求，后者在表现为对国家刑事立法专断、过度侵害的防范和审查。国家刑罚权必须有严格的控制，对于构成犯罪和实施刑罚的行为必须明确列举，这是“罪刑法定”的具体内容；即使是出于对罪犯的惩罚采用一些限制公民权利的措施，这些措施的采取及其程度也必须与其行为影响相一致，这是“罪刑适应”的基本要求。二者不仅是刑法的基本原则，而且也是宪法基本权利保护与限制对于刑法的影响，需要在刑事立法、刑事司法中加以贯彻落实。
