但在本案中,不仅涉及到言论自由的保障理论,而且扩展到了网络言论自由的保护、淫秽色情刑事处罚的合宪性等更为棘手的问题。最终,联邦最高法院以七比二的比例认定该法律条文违宪,理由在于规定用语模糊且限制过度。这一判决亦被网络言论自由者视为一大胜利,但在笔者看来,作为美国首次规范网络色情言论自由的违宪审查判决,意义不仅仅在于此,其关于言论自由的保护与限制、言论自由在网络上的保护、网络色情刑事处罚的合宪性审查等问题,都值得深入思考。
其一,这一判决,充分考察了网络色情言论管制中未成年人保护与成年人言论自由之间的关系。按照上述美国司法审查中“低价值言论”与“高价值言论”分别保护的理论,在联邦最高法院作出雷诺案的判决之前,对于“淫秽”“色情”言论的刑事处罚也会产生违宪的问题,这一结果应该是那些熟谙言论自由司法审查理论人士而未预想到的。实际上在雷诺案的判决中,作为主笔的史蒂文斯(Stevens)大法官一反以前的低价值言论理论[11],转而考察出于保护未成年人的立场过分限制网络色情言论对于成年人言论自由的影响。这在雷诺案判决书中的最后一段做了明确表达,“就宪法历史的传统来看,在没有相反证据之前,我们认为政府对言论内容进行管制的作法,非常可能干预观念的自由交换,而非鼓励观念的自由交换。而在民主社会中,鼓励表达自由的重要性,远超过任何言论内容审查的做法所带来的在理论上可能存在却未经证实的利益。”[12]
其二,这一判决,阐明了在言论自由管制领域上对于广电媒体和网络平台的区别对待。虽说雷诺案是联邦最高法院关于网络色情言论刑法规制所做的第一个判决,但在此前的“七大脏词案”(FCC v.Pacifica Foundation)[13]中,已经针对广电媒体的内容管制做出判决。援用还是有别于针对广电媒体内容管制的立场,联邦最高法院在该案判决中明确了广电媒体与网络之间的差异:由于广播电视本身属于影响层面既深且广的媒体,并且是一般未成年人十分容易接近利用的信息渠道,所以政府可以采取规制措施要求广电业者将粗俗不雅的节目安排在某些特定的晚间时段播出,以避免未成年人观赏,该种规制作法尚属适当;但对网络上的言论与信息内容进行规制的措施,不同于对有线电视及广电媒体内容的规制,不能将广电媒体的模式适用到网络上。对于网络的定性,比较倾向于将其模拟为接近平面媒体的新兴信息科技产物,在言论自由的审查方面,应该适用的严格审查标准(strict scrutiny),受到相当高程度的宪法言论自由保障地位。
其三,这一判决,首次针对网络色情言论的刑事处罚的正当性、合理性进行了合宪性审查。对于立法规制网络色情言论,特别是刑法,其正当性的问题则是最高法院进行违宪审查首先要解决的问题。雷诺案判决书中首先指出,“不容否认地,我们已经一再地表明在保护未成年人免受不良信息的影响伤害方面,政府的确有其正当利益可言。但政府的这一利益却不能作为正当化以非属必要的方式,广泛压制传播给成人的信息的作法。”[14]针对《网络端正通讯法》规定的违宪问题,联邦最高法院做了详细论证:其一,规定用语过于模糊,《网络端正通讯法》并未明确界定“粗俗不雅”及“明显令人不悦”以及二者之间的联系,一般人也会产生探讨避孕、同性恋等事件是否会违反《网络端正通讯法》的疑虑;其二,限制过度,虽然国家有权立法保护未成年人的利益,但这项利益并未强到可以限制成年人所享有的宪法第一修正案所保障的言论自由的权利;其三,《网络端正通讯法》并非网络设定区域的法律,而是涵盖整个网络,其目的是保障未成年人免于“粗俗不雅”及“明显令人不悦”言论的主要影响,是以内容为基础的言论全面限制,而非以时间、地点、方式为基点的规制。
二、网络色情管制的本质:言论自由的保障与限制
(一)网络言论:传统延伸抑或本质超越
按照自己的意愿自由地发表言论,则是言论自由的基本要义。正是基于言论自由在发展个人才智、影响民主政治、监督国家权力等方面的积极影响,世界上许多国家宪法都将其作为公民的一项基本权利载入宪法,据不完全统计,有124个国家在宪法中规定了发表意见自由,占总数的87.3%;另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由,占总数的12.7%。[15]随着社会的发展和违宪审查制度的有效运转,言论自由保障和限制的理论与实践不断发展,美国、德国等国家表现得尤为突出。