有学者提出，对于关涉个人隐私之信息是否构成豁免公开的关键，在于如何进行利益衡量，包括：“公开的公共利益与不公开的隐私利益之间如何权衡？及公开的个人利益（资讯主体的生命、身体、健康利益）与不公开的隐私利益之间如何权衡？”[48]也有学者指出只需要在第三人权益与信息公开申请人利益之间进行衡量，“政府信息公开法律关系有关的第三方相对人是否以及在多大范围内可以享受政府信息公开法律规范的保护，其确定标准主要取决于具有第三人保护目的的法律规范和冲突利益—政府信息公开请求权人的利益之间的权衡”。[49]如前文所述，信息公开具有公共利益的导向，是民主政治和透明政府的体现，完全抛却公共利益考量量恐有不当。同时，“公共利益“概念的不确定性亦使得利益衡量的正当性备受质疑，甚至成为行政机关不予公开的合法性基础。公共利益到底指什么？其如何衡量？其与个人隐私能否采取同样的标准进行比较？这些都有进一步探讨的空间。
首先是利益衡量展开之比较。就目前搜集的有限的大陆信息公开案例，绝大多数都集中在原告资格以及政府资讯是否涉及到个人隐私、商业秘密的问题上。仅有李某诉镇政府请求公开拆迁信息案中有关涉利益衡量的争议，但法院直接以公共利益无涉否定了这种利益衡量的可能。相比较而言，台湾资讯公开法并没有如大陆政府信息公开条例般对原告资格设定苛刻的限制，在司法实务中对利益衡量的审查呈现出不同的两种态度。一种是尽管没有指出利益衡量的性质，但采用了三步骤的审查方式；还有一种则将这种利益衡量当作行政裁量予以对待，尽管如此，利益衡量往往在实务中并没有受到法院的忽视。为什么利益衡量在大陆司法实务中变得无足轻重？或许，我们需要追溯到现有的法律制度。《政府信息公开条例》仅仅规定公民、法人或者其他组织可以“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息，也就是该条例设定了该法仅仅是一种主观权利之诉，从而弱化了对公民知情权之保护，实际上排除了客观利益之诉。若在此条之背景下，无论是行政机关还是法院，只需要针对当事人申请公开信息之权益与第三人之个人隐私、商业秘密之利益进行比较衡量，决定何种利益较为优先而决定公开抑或不公开。因此，信息公开条例第十四条第四款之利益衡量在实务中基本上变得不可能实现。当许多当事人如苦苦为原告资格，为是否符合“自身生产、社会、科研等特殊需要”而寻求原告资格的合法性时，立法者岂能想到利益衡量进入法院的审查会变成一种奢望？政府信息公开条例第十四条也授予了行政机关是否公开政府信息的裁量权，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”在此，这种连结条款使不确定法律概念与行政裁量混同在一起，对法律效果的裁量往往会受到不确定法律概念的影响，使得法院的审查变得更加困难。但条例并没有确定对于信息公开诉讼的审查标准，因而只能求助于行政诉讼法。依据大陆行政诉讼法第54条规定，法院既可以对事实即主要证据是否充分进行审查，也可以对行政机关是否滥用职权进行审查。政府信息对公共利益的影响之评估相比一般行政行为更加具有难以评估性，信息的扩散性、对公共利益之影响、因果关系的判断都存在较大的难度，不同种类的政府信息之对公共利益之影响亦可能存在差异，政府在专业领域的判断余地上亦应存在差异。从司法实务中来看，台湾地区法院在一些案件的利益衡量中，运用了行政程序法第7条规定之比例原则，只是这种比例原则运用得尚不彻底。而将利益衡量当作行政裁量来看待之法院观点，没有关注到公共利益之衡量规定在政府资讯公开法属于构成要件部分，与通说的观点和现有的法制不符合，也与政府信息公开之理念有悖，使得法院审查的强度缩小，也给了行政机关更多恣意的可能。对大陆地区信息公开案件而言，利益衡量不仅应当成为法院审查的对象，而且应废除现有条例第八条之规定，从而开通利益衡量的通道。
其次是利益衡量举证之比较。行政诉讼法第三十二条明定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但该条对信息公开案件中的举证显然没有明确的指示。最高人民法院2009年11月公布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（征求意见稿）第六条规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。原告以政府信息涉及其商业秘密、个人隐私为由起诉的，被告应当对是否涉及原告商业秘密、个人隐私或者是否书面征得其同意举证；因公共利益决定公开的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的根据举证”。对于举证责任，台湾地区现有的政府资讯公开法并无明文规定，行政诉讼证据制度则是采纳了民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。这也是目前台湾地区信息公开困境的症结之一，“事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。”[50]从司法实务中来看，仅有台北高等行政法院94年度诉字第2330号判决书中指出：“被告虽以税籍証明系个人机密资料文件，并不属于应公开提供之行政资讯云云，惟查税籍証明有何「机密性」？有何「侵犯个人隐私」”，该判决鲜有地说明政府资讯是否涉及隐私及是否侵犯个人隐私的举证责任应由行政机关承担，但并没有对第三人之个人隐私与公共利益进行衡量，尤为遗憾！“政府资讯既以公开为原则，限制为例外，则政府机关拒绝公开所请资讯时，自应举证（说明）系争资讯何以该当于某些豁免公开。”[51]对利益衡量举证责任由行政机关承担是主流的趋势，只是这种举证程度为何、法院又如何审查，理论上仍需进一步讨论。大陆对信息公开行政案件司法解释之意见稿作出了进一步的细化，但是，对于行政机关说明理由的义务是形式意义上的还是实质意义上的，尚不明确。对于利益衡量，法院能否审查，也缺乏进一步的说明。否则，行政机关仍然可以为其不公开的决定找到回避的窍门。当然，对于个人隐私和商业秘密以及侵犯个人隐私和商业秘密之认定，存在着专业判断上的差异，法院在具体的个案中应视专业性强度、利益衡量的复杂程度等因素保持一定的谦抑性。
两岸资讯公开豁免之法制实践存在着不少共通的法律问题，也体现出各自的差异。这背后既有资讯公开法立法价值之差异，也有行政法治背景之差异。尽管信息公开制度的实施与文化、观念、宪政、公民意识和司法现状等息息相关，但信息公开诉讼作为一种具有自身特性的诉讼类型，在诸多制度的设计方面仍然有进一步探讨的空间。在关涉个人隐私和商业秘密的信息公开诉讼中，透过大陆信息公开案件，对于法律适用之选择、不确定法律概念之解释、第三人意见之拘束力以及利益衡量等问题在现有的法律框架下很难找到答案，也基本缺乏学者的关注。台湾地区资讯公开实践的时间虽然不长，但不论是已有的经验还是暴露出来的问题，都值得大陆地区法院如何处理类似的资讯公开案件借鉴。
【作者简介】
伏创宇，北京大学法学院、
宪法与行政法研究中心2008级博士生，柏林自由大学联合培养博士生。
