其次，行政机关和法院能否在信息公开案件中借鉴或者准用相关规定中有关“商业秘密”和“个人隐私“之概念？个人隐私、商业秘密是否具有动态性、地域性、时代性？还是需要在个案中由法官来进行具体衡量？两岸在司法实务中，都有法院或参酌，或直接适用不正当竞争法或营业秘密法中有关商业秘密（或营业秘密）之定义。关于两者概念的界定，实践中的问题和争议也很多。特别是隐私之概念，无论在法律上还是在社会观念上尚未统一、明确化，也几乎不可能统一，无论是执法者还是法官在适用法律时都难免渗入主观意志的因素。有学者认为：“申请公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，取决于依据何时的法律规范来认定。”[28]这恐怕忽略了不同概念在不同法律部门中的可能具有的不同含义，不但是公法与私法中存在差异，而且不同的公法之间亦存在区别。笔者认为，不同法律之立法目的不一致，特别是公法与私法立法价值存在明显的差异，如台湾《营业秘密法》第1条规定：“为了保障营业秘密，维护产业论理与竞争秩序，调和社会公共利益，特制定本法。本法未规定者，适用其它法律之规定” 。这种生硬的套用忽视了该概念在特定的立法体系和框架下的特定差异，特别是没有考量到信息公开制度之立法价值，如公民知情权之保障、增进公民对公共事务之参与，与其基本原则“以信息公开为原则，以不公开为另外”背道而驰[29]。
尽管资讯公开法没有明确规定这些概念之涵义，然则这并非立法之漏洞，如何明确这些概念在个案中的适用，笔者有以下三点建议：1，准用或参酌信息公开法以外的其他法律规范之相关定义，应当说明理由。现有的法律规范并没有明确的准用或援引条款，不同概念在不同语境下具有不同的涵义，当参酌其他法律时，应当说明该适用具有共同的前提，并对此进行论证，即应该对案例事实与构成要件事实是否具有类似性作出判断。如若原公开或不公开决定对于何谓个人隐私和商业秘密，并未有必要之解释，致使原告无从知晓被告系如何解释法律概念、如何涵摄法令之构成要件，这显然违反行政明确性原则。2，通过判例或者案例指导制度，对个人隐私和商业秘密在不同个案中的具体适用来进行类型化。随着媒体和新兴科技的发展，对于“隐私权”理念内涵的疑惑，却始终不断，甚至益发明显。[30]而商业秘密之判断亦可能存在专业领域的问题，前述的申请公开劳退基金经营信息案中即有体现。对于信息公开法而言，“其中充斥诸多不确定法律概念，如从宽解释，即颇有可能淘空资讯公开之立法原意，故理应秉持限制公开应属例外之基本原则，从严限制本条之适用。”[31]对于行政机关之解释，法院的审查也不能“天马行空”。对个人隐私和商业秘密之判断，统一的立法解释可能是一种徒劳，从个案中归纳经验并予以类型化当属平衡各种利益的良方。3，对不确定法律概念之解释应当坚持信息公开推定之方法论。[32]对于资讯公开法之豁免条款应如何解释？信息公开行政诉讼相对于其他行政诉讼案件的特殊性是，行政机关单方掌握信息资源，对审查是否应当公开存在便利和优势，理应承担更多的举证责任。[33] 2009年初，奥巴马政府命令美国司法部长颁布了《信息自由法》新的解释方法，即公开推定方法[34]。其中对于裁量性政府信息，原则上对于公众都要公开。如果政府不公开信息，必须负举证责任来证明公开信息将会产生危害，而不能仅仅因为公共官员可能由于公开而陷入尴尬等而不公开政府信息。因此，行政机关对于信息是否公开的决定应当予以说明理由，同时还应当坚持信息公开推定的方法，必须证明公开信息所带来的危害大于信息不公开所保护的利益。
四、第三人意见之约束力考察
（一）大陆实践中第三人意见之约束力之介评
大陆《政府信息公开条例》在第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。乍一看，若第三人之不同意公开，行政机关就可以此为理由作出不予公开的决定。潜在的一个推论似乎是，第三人不同意公开的意见则直接作为行政机关作出不公开决定的正当理由。在实践中，行政机关也往往以该程序之履行和第三人之不同意之意见作为不公开之理由。
到底第三人之不同意的约束力如何？在司法实务中却未必如上述推论所言。在以下案例中可以看出，即使第三人不同意公开，这种第三人之意见也并不能绝对地作为不公开决定正当化之理由。在郑州市中原区物价局因赵正军诉其关于申请公开事项的答复案中，行政机关认为，依据国家发改委《价格违法行为举报规定》第十八条“价格主管部门应当为举报人保密”，《政府信息公开条例》第十四条第四款“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”以及该条例第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”之规定，该局在接到赵正军“公开2007年以来至今的投诉、举报事项和办理结果；2007年以来作出的处罚决定书”的申请后，向该局“处罚决定书”中涉及的单位发出书面征求意见表，各单位均明确表示“不同意”公开涉及其单位的“处罚决定书”后，对赵正军作出“不予公开”的答复，并说明理由是“涉及他人隐私”。因此，上诉人适用法律并无错误。因此，在该案中，行政机关试图以其履行了相关程序为由证成其不公开决定之合法性。然则，一审法院以该主张缺乏事实根据而无理由，支持了原告的诉讼请求。在李某诉镇政府请求公开拆迁信息案[35]中，法院对行政机关作出拒绝决定的理由进行了否定，即由于李某申请公开“镇政府跟租户们的拆迁补偿协议；北七家镇政府拆迁的法律依据补偿标准以及北七家镇政府拆迁的法律依据、补偿标准”的内容与第三人的隐私无关，镇政府以“李某的申请涉及第三方的利益，权利人不同意公开”为由，决定不予公开的行政行为缺乏法律依据。虽然从现有材料中无法得知第三人不同意公开的范围，但仍然存在第三人滥用表达意见权利的可能。在此，法院似乎有对第三人之不同意程序完全正当化不公开决定表示质疑的可能。
还有一个问题是，如何判断第三人之同意呢？默示是否构成同意？在董铭诉上海市徐汇区房地局请求公开房产资料案中，作为被告的行政机关以原告并非产权人、相关信息不存在和应适用之前的登记材料查阅规定拒绝了原告的信息公开请求，然则该案也涉及到隐私权与信息公开之冲突问题。即房产登记资料是否属于信息公开的范围？当时的《上海信息规定》第14条规定：“要求提供的政府信息属于本规定第十条第一款第（二）、（三）项情形，可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。”本案中，被告依照本条规定征询该房产现在的产权人某公司的意见，但该公司在被告规定的3天时间内没有答复，所以，这一法律事实构成了被告拒绝向原告公开该房产的档案数据信息的合法理由。除开其它问题，单就这一事实而言，本案原告就不可能胜诉。由此，我们可以看到，一项政府信息如涉及到第三人权益时，在政府、申请人和第三人这样一个多重法律关系中，申请人其实是处于相当弱势的地位，因为只要第三人不同意、不答复，申请人的知情权就难以实现。显然这样的结果与《上海信息规定》的立法宗旨是不一致的。况且，行政机关在这样的情形下可以不作为，也不必对多重冲突利益之间作出权衡，也不会有何法律责任可负。如果在制度上作点修改，即“第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供”改为“第三方在要求的期限内未作答复的，视作同意提供”，那可能更有利于申请人知情权的保障。
