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放弃请求制度的理论、释疑和立法建议

  

  关于放弃诉讼请求的效果,《日本民事诉讼法》第五章的标题是:“不经裁判而中了诉讼。”在这一章中,放弃诉讼请求与承认请求、和解、撤回诉讼一样,都具有不经裁判而终结诉讼的功能。该法第284条规定:“提起控诉的权利,可以放弃。”该条规定与放弃诉讼请求的基本含义结合在一起,表明了如下几层意思:提起控诉是一项诉讼权利;第二,此项权利可以放弃;第三,放弃此项权利的后果是消灭诉权,并结束该项诉讼;第四,放弃控诉的时间范围。上诉人在控诉(上诉)期间就可以放弃控诉。根据《日本民事诉讼法》第285条规定,自受送达判决书或笔录之日起两周内的不变期间,为控诉期间。控诉应当在这期间提起;否则视为放弃控诉。[22]


  

  我国澳门地区民事诉讼法对放弃诉讼请求的效果没有作出明确规定。但我们可以比照《澳门民事诉讼法典》第237条第1款和第2款规定进行分析。第1款规定:“请求之舍弃使欲行使之权利消灭。”[23]第2款规定:“诉之撤回仅使已提起之诉讼程序终结。”[24]由此可以看出,诉权的消灭与诉讼程序的终止是两个不同的概念,具有质的区别。只有放弃诉讼请求,才能消灭诉权;而诉之撤回并不能使当事人的诉权消灭。因此,原告撤回诉讼之后,仅仅能够终止诉讼程序,其诉权仍然予以保留,此后还可以重新起诉。但是,一旦原告放弃诉讼请求之后,不仅能够终止诉讼程序,而且其诉权不可予以保留,此后也不可以重新起诉。


  

  从上面可以看出,德国、法国、日本以及我国澳门地区关于放弃诉讼请求的后果的规定,是完全一致的,但不符合我国最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条、第58条规定,即放弃诉讼请求的后果是,放弃的主体不再享有实体权利。这与一般意义上的放弃相比显得更为严重,不仅违背了通说,而且与德国、法国、日本以及我国澳门地区的规定不合,是对放弃诉讼请求意义的一种曲解。因此建议采用通说。


  

  七 关于放弃诉讼请求的无效问题


  

  根据国外和境外立法,放弃诉讼请求在以下情况下是无效的:首先是时间上的限制。违反法定的期间而放弃诉讼请求是无效的。上一段已述及,此处不赘。


  

  其次是对方提出上诉时。《法国民事诉讼法》第558条第2款规定:“此后如有另一当事人本人符合规定地提出上诉,舍弃上诉不生效力。”[25]根据该规定,即便一方当事人已经明示或默示地舍弃上诉,如果另一方仍然拥有上诉权,并且依法提出上诉,那么该一方当事人的舍弃上诉也是无效的。因此,只有在另一方当事人明示认可一方当事人舍弃上诉的情况下,或者在另一方当事人虽未明确表示认可,但超过法定上诉期间未提出上诉的情况下,一方当事人的舍弃上诉才是有效的。


  

  第三,对方当事人提起使放弃诉讼请求行为无效的诉讼时。根据《澳门民事诉讼法典》规定,当一方当事人放弃诉讼请求后,另一方享有撤销权,可以提起使放弃诉讼请求行为无效的诉讼。《澳门民事诉讼法典》第243条规定:“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解,得一如性质相同之其他行为般被宣告无效或予以撤销;《民法典》第352条第2款之规定,适用于认诺。二、就认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解所作之判决即使已确定,以不妨碍提起旨在宣告该等行为无效或旨在撤销该等行为之诉讼,只要撤销权仍未失效。三、如无效仅因诉讼代理人无权力或有关诉讼委任之不当所致,则须将作出认可之判决通知委任人本人,并告诫该人如无任何表示,则视有关行为已获追认及无效已获补正。”[26]根据该条规定,原告的放弃诉讼请求行为可以被宣告无效或者被撤销;即使关于放弃诉讼请求的判决已确定,对方当事人仍可以提起使这种放弃诉讼请求行为无效的诉讼。


  

  在上述三种情况中,我国澳门地区的规定非常独特和罕见,建议不予采纳,因为它与设立放弃诉讼请求制度的目的不符合,不仅没有达到减少诉讼环节、节省时间和快速消灭诉讼的目的,反倒新添一个诉讼,犹如一个新的累赘。至于前两种情况,当然可以作为放弃诉讼行为无效的原因。


  

  八 无独立请求权第三人在二审程序中是否有权放弃诉讼请求的问题


  

  《民事诉讼法》第56条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”《关于民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”根据上述规定,第一,有独立请求权的第三人可以成为诉讼当事人,既然如此,他当然有权放弃自己提出的诉讼请求。第二,无独立请求权的第三人不能成为诉讼当事人,因而就没有权利提出自己的诉讼请求,从而谈不上放弃诉讼请求。



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