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放弃请求制度的理论、释疑和立法建议

  

  司法实践中,也广泛认可放弃诉讼请求的推定方式,不过这种推定方式的前提是不作为,故与日本有显著的区别。如广东省中山市人民法院《诉讼风险告知书》第1条写道:“诉讼请求不完全,会导致请求部分视为放弃权利而得不到审理的风险。原告对诉讼请求的增加、变更或被告提出反诉,都应在举证期限内提出,逾期则不予以审理,也会导致被视为放弃权利的风险。”这里,当事人应当提出的诉讼请求而没有提出的,或者超过举证期限之后才提出的,都推定为放弃诉讼请求。


  

  但是,我国司法解释对默示放弃诉讼请求的范围作了明确限定。具体而言是,在继承诉讼和共同诉讼案件中,不得采用默示放弃诉讼请求的方式。“不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的”,人民法院仍应把其列为共同原告。《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条规定:“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”根据该规定,只要符合下述两个要件,就可以推定被继承人不放弃诉讼请求:一是被继承人不愿意参加诉讼;二是他未明确表示放弃实体权利。《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”根据该规定,如果应当追加的原告既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利,就可以推定他不放弃诉讼请求。从第54条、第58条的立法意图来看,显然是倾向于保护被通知的继承人和应当追加的原告的利益。然而,从司法的便利性来说,这种推定是不严谨的,违反一般的习惯。因为从原告“不愿意参加诉讼”这一行为来说,通常可以推定其放弃诉讼请求,而不是推定他不放弃诉讼请求。如果采用日本式的明示方式,或者以明示方式为基础进行推定,就可以避免上述解释上的困难处境。


  

  四 关于法院对放弃诉讼请求的决定权问题


  

  通说认为,放弃诉讼请求不需要对方当事人同意。如果原告已放弃诉讼请求,则对方当事人可以只要求舍弃判决,但法院在作出该判决时,都不进行实体审查,而仅仅根据原告已经放弃诉讼请求,并且被告已经提出了给予驳回的申请这样的事实。法国学者指出:“舍弃诉权,原则上,不需要经对方当事人接受,因为对方当事人没有利益阻止另一方当事人抛弃他的诉权。原告放弃所主张的权利,对被告是一种利益。因此,舍弃诉权是一种单方面的行为。但是,如果对方当事人已经提出了反诉,则是另一回事。在这种情况下,原告即使想宣告其舍弃诉权,仍然有必要留在诉讼之内,以便接受针对其宣告被告所请求的处罚。”[12]


  

  根据我国最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定,对放弃的认可与不认可,此主动权由法院掌握。例如,在当事人“既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的”情况下,法院认定该当事人并不希望放弃诉讼请求,因而仍追加其为共同原告。在“被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的”情况下,人民法院仍应把其列为共同原告。(第54条)不难看出,立法者显然没有准确领会放弃诉讼请求的精义,从而在维护“国家利益和他人利益”的合法名义下,把放弃诉讼请求的决定权留了下来。这是完全错误的。因为与撤诉相比,放弃诉讼请求更能加快诉讼进程。如果说撤诉的要件是需要被告同意的话,那么,放弃诉讼请求则根本不需要被告同意。从立法精神来讲,法院更不应进行实体审查。


  

  五 关于放弃诉讼请求的结案方式


  

  从国外立法来看,关于放弃诉讼请求的结案方式有两种:判决或判决和笔录兼用。前者以德国为代表。《德国民事诉讼法》规定,对放弃诉讼请求的驳回申请,可以作出判决。该法第311条第2款规定:“宣誓判决时,朗读判决主文。缺席判决、根据认诺而为的判决以及因撤回诉讼或舍弃诉讼请求而为的判决,即使在判决主文未写成时,也可宣誓。”第311条第2款规定:“宣誓判决时,如认为适当时,可以朗读裁判理由,或口述理由的主要内容。”[13]第312条第1款规定:“宣誓判决的效力,与当事人的出庭与否无关。判决的宣誓对于在期日未出庭的当事人,也生效力。”[14]根据上述规定,第一,根据原告一方的舍弃行为而作出的判决,可以公开宣判。第二,在判决主文没有写成的情况下,也可以公开宣判。第三,在宣判后,无论当事人是否曾经出庭,该判决都具有法律效力。这无疑消除了人们对“当事人不出庭则宣读判决不生效”的担心。



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