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放弃请求制度的理论、释疑和立法建议

  

  其五,放弃诉讼请求不需要对方当事人同意。[7]撤回诉讼则不同,原则上需要对方当事人同意。其六,放弃诉讼请求是一种诉讼行为,而不是实体法律行为。放弃诉讼请求的人,虽然放弃了法律的诉权,但不是放弃了权利。在这一点上,撤诉与放弃诉讼请求的相同点是,它们都是一种诉讼行为,不是实体法律行为。然而,与放弃诉讼请求不同的是,撤诉不仅没有放弃权利,也没有放弃诉权。


  

  最后,放弃请求制度的后果是消灭诉权,不允许再次诉讼。然而,撤回诉讼的后果是结束诉讼程序,却并不能禁止原告再起诉。这是两者之间最重要的区别。


  

  上述区别意味着,如果建立并严格执行放弃请求制度,将有效保障当事人的诉权(放弃诉的权利);有效、永久地消灭诉权,根本性地解决纠纷;节省法院沉重的审判任务(因为避免了实体审查)。如果我们能够在修改民事诉讼法典的过程中,及时地检查自己的不足,借鉴他人的经验,那么对于完善我国的放弃请求制度、提高诉讼效率、保护当事人的诉权都具有重要意义。


  

  三 关于放弃诉讼请求的方式问题


  

  放弃诉讼请求的方式是一个应当探讨的问题,一则因为我国民事诉讼立法规定的不明朗,有时需要人们对这个看似简单的问题煞费脑筋去解释,二则司法实践中已经提出了这个课题。关于放弃诉讼请求方式,国外或境外有三种立法方式。


  

  第一种是明示和默示并用方式。《法国民事诉讼法》第408条第1款规定:“认诺对方当事人之诉讼请求,即告承认其请求有依据并舍弃诉权。”[8]认诺即承认。承认对方诉讼请求通常采用明示方式,也可采用默示方式。根据上述规定,承认对方诉讼请求,就等于承认对方的诉讼请求有充分依据,同时放弃自己一方的诉讼请求。第558条第1款规定:“舍弃上诉得为明示,或者由无保留的执行未产生执行力的判决而发生。”[9]根据上述规定,舍弃诉讼请求可分为明示和默示两种。所谓明示舍弃上诉,是指一方当事人明确向法院表示不上诉,无条件地服从法院的一审判决。所谓默示舍弃上诉,是指当一审判决作出之后,还没有产生执行力之前,一方当事人已经在无条件地执行该判决。


  

  第二种仅为明示方式。《澳门民事诉讼法典》第242条规定:“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解得在符合实体法在形式上之要求下,以公文书或私文书作出,亦得在诉讼中以书录作出。二、只要利害关系人提出口头请求,办事处即需作出书录。三、作成书录或附具有关文件后,需根据认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之标的及作出该等行为之人之资格,查核该等行为是否有效;如属有效,则以判决宣告有效,并完全按行为之内容作出判处或驳回有关请求……”[10]根据该条规定,诉的舍弃原则上以书面方式进行,不论采用公文书、私文书或者法院的办事处的书录均可。


  

  第三种介于第一种方式和第二种方式之间。它在总体上可归纳为明示方式,但在某些情况下却可以进行放弃诉讼请求的推定,而这种推定也要以明示为主。也就是说,只能在明示方式的基础上进行推定。这种方式以日本为代表。《日本民事诉讼法》第266条规定:“第一款 放弃或承诺请求,应在口头辩论等期日进行。第二款 以书状提出放弃或承诺请求的当事人在口头辩论期日未出庭,法院或受命法官或受托法官,可以视其为进行该旨意的陈述。”[11]根据该条规定,放弃的方式显然采用明示方式,可以是口头的,也可以是书面的,都必须向法院提出。该条款还规定了放弃诉讼请求的推定,其要件有四:一是当事人以书面方式提出放弃请求;二是当事人在口头辩论期日未出庭;三是法院或受命法官或受托法官作出判断;四是审判主体可以推定当事人提出了放弃请求的意思表示。上述四个要件缺一不可。这种推定不同于法国的默示放弃,因为其前提是当事人以书面方式提出放弃请求,而“书面”显然只能理解为明示。


  

  从我国民事诉讼立法和司法实践来看,放弃诉讼请求所采用的方式与法国相似,即采用明示和默示两种方式。所谓明示放弃诉讼请求,是指当事人或者第三人明确提出放弃诉讼请求,据此法院认定他放弃诉讼请求。例如《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加……”这里,使用了“已明确表示放弃实体权利”的字眼。


  

  所谓默示放弃诉讼请求,是指当事人或者第三人不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。例如,《关于民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法五十六条的规定有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”根据该条规定,如果有独立请求权的第三人不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。同样,根据《关于民事诉讼法若干问题的意见》第66条规定,在无独立请求权的第三人有权上诉的情况下,如果他不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。应当指出,作为推定放弃请求的主体,这里的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,实际上已经转换了身份,变成了诉讼当事人。因此,从这个意义上说,在民事诉讼中,任何当事人,只要他不提出诉讼请求、事实和理由,就可以推定他放弃诉讼请求,尽管法律上没有作出明确规定。



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