进人20世纪70年代后,西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的特殊的、新的推理形式,将这种新的思想形式贴上“探究性推理”的标签,向以传统逻辑的基本类型为模型的传统法律推理概念提出了挑战。这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果:(1)在法律推理主要是归纳推理、类比推理还是演绎推理的争论中,打破了三段论演绎推理在法律推理中一统天下的局面;(2)法律推理的结论一定从前提得出的观念受到动摇,人们发现法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作用。结果是,主体在法律推理中的作用得当了强调;(3)在法律推理的方法上,尽管演绎法的作用未遭到完全排斥,但是,采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。[22]
现代法律推理学说呈现出不同的研究角度或层次,以其外在形式如公理、公式或符号系统等形式要素为对象的研究属于法律逻辑学范畴;研究法律推理的技术操作成为诉讼法学的任务;而把法律推理置于法律思维的核心地位,“通过反思人们思考法津问题时的所作所为,对思维所担负的角色作深人的研究”,[23]则是法理学或法哲学研究的重要内容。现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。
法律推理首先是“在法律论证中运用法律理由的过程”。[24]法律理由直接来源于规则,实体法和程序法规则共同构成了法庭认定事实、采纳证据和适用法律的理由。将大小前提结合在一起的法律推理,旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。从历史上看,审判活动由依据抽象原则发展到直接依据精确规则是一个巨大的历史进步,它奠定了法治的基础,增强了审判的确定性。因为,“规则是盲目的,不受个人感情的影响;它们能够促进平等待遇,减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的,……一旦有了规则,处境相似的人就更可能受到同等的对待。”[25]在这种形式正义理想的追求中,法律逻辑学上的形式推理一旦在法哲学意义上绝对化,就演变为一种形式主义法律推理观。
形式主义法律推理观既是一种法律推理学说,又是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它是作为封建社会半理性法律决定之否定形式的一种制度实践。它在观念层次上是权利本位的,主张以个人权利为价值取向,把一致地适用明确、普遍的规则看作是正义的基石。因此昂格尔说:“当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时,法律推理就是形式主义的。”[26]逻辑推理说是18-19世纪西方法律界占统治地位的机械论法律推理观。以英国分析法学创始人J.奥斯汀为开端,主张法律命令说,把确定性视为法律的生命,认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的,法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。因此,一切法律问题的答案都在人们的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是三段论。“换言之,法官一般而言仅仅运用演绎推理便可以解决实际问题,法官通常是在查找和发现法律。他们认为,这不仅仅是实际观察得出的结论,而且是法治价值要求的结果。”[27]这种机械的法律推理观反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰审判活动的主张,在他们看来,“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”[28]然而,把逻辑仅仅理解为三段论演绎逻辑,即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退。富勒将这种机械的法律推理观称为“19世纪的观点”,并指出它所依据的假设基础是,“现存的法律是没有缝隙的体系,每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案”。[29]