(2)由法院在统一立案后选择一宗或多宗具有代表性的案件进行审判上的试验,以个案审理的方式,对其他案件或潜在的案件处理提供事实或法律依据,以达到解决群体性纠纷或诉讼的目的。在这一模式下法院对试验性诉讼做出的判决在形式上看是个别判决,但是法院对试验性诉讼所做的一切命令对于其他诉讼都具有拘束力。英国《民事诉讼规则》在集团诉讼部分中就对试验性诉讼加以特别规定,法院可以依职权作出指令从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼,即可以从集团诉讼中将个别案件或若干案件剥离出来,先行以个别“试验性诉讼”方式进行审理,并将审判结果应用于整个集团诉讼。
2.试验性诉讼在程序上的利弊。试验性诉讼具有明显的反思和试错功能,能够有效地避免各种过于程式化的群体诉讼所带来的程序上的种种不便,使程序能够简明易于操作。例如,可以避免大型纠纷中令人头疼的集中开庭、代表人资格等问题,由于法院选择其中共同的法律问题进行审理,这种“化整为零”的诉讼方式在本质上是将复杂诉讼做出简单化处理,将群体诉讼作为共同诉讼来对待,既可减少审理的不便和压力,又可能以正常的程序进行审理,一旦对其中的共同的法律问题和事实问题作出了判断,就可以推及其他案件和整个集团诉讼,在这个意义上它具有反思和试错的功能。特别是,试验性诉讼对于处理复杂疑难的实体问题作用非常明显。其主要作用包括:(1)争点的认定。例如被告的侵权行为与受害者的损害事实之间是否有因果关系,法院就可以以一个案件作为典型案件先行审理,其他案件则等待这个案件审结后,直接依据法院对典型案件查明的事实和证据作出事实判断。(2)因果关系的认定。如公害案件的原告往往选那些因环境污染受害最严重的人,且人数一般不在少数。至于为什么只由一部分成员作代表,其理由也是多种多样的,如资金的缺乏、举证的困难、意见的不完全一致,等等。但这种诉讼一般都能达到试验的目的,显示出诉讼的结果可以给未直接进入诉讼的其他成员带来什么样的影响。[7](P251)(3)公益诉讼。当众多的当事人对于其诉求能否被法院受理或胜诉存有疑虑时,尝试性地由一个或几个当事人率先提起诉讼,的确是一种最为经济、风险最小的方式。尝试的结果完全可能适用于众多的当事人,从而形成集团诉讼的效应。
问题的反面是,这一替代方式也存在着负面作用:第一,试验性诉讼缺少集团性或人数众多这一最基本的要素,虽然当事人背后都有潜在的集团存在,但由于在诉讼中不一定显现出集团的存在及其作用,因此可能出现两种截然相反的后果,或者对诉讼中显示的重大利益视而不见,难以显示保护群体利益的意义。第二,与集团诉讼式的诉讼环境不同,律师在试验性的利益诉求得不到全面的满足,即律师尽管作出了很大的努力并且胜诉,也未必能保障给他们带来经济收益,他们参与诉讼的积极性会因此受挫。