二、代表人诉讼制度之替代方式
从各国的立法目的看,适用正规的群体诉讼程序是下策,只要有灵活简易的替代程序总要予以优先考虑。例如根据美国联邦法院民事诉讼程序规则第23条(b)(3)的规定,判断作为集团诉讼对待是否比采用其他方式更有利于争议的公正有效判决时,应该考虑其他的替代方式,例如合并诉讼、参加诉讼以及使用示范案件等。(注:Moore,s Federal Practice(Manual For Complex Litigation),2004,P214.)我国面临的现实则是难以在短期内对司法制度进行根本性的改造,司法权威也不能在近期内迅速地树立起来。受制于既有体制,现实的选择就只有在纠纷解决方式上进行必要的调整以适应群体纠纷解决的需要。
(一)以试验性诉讼替代我国的代表人诉讼
试验性诉讼,是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系,但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。一般而言,这并不是标准、规范的集团诉讼制度,而只是借用现有的诉讼制度或程序试图达到集团诉讼的效应。由于试验性诉讼以共同的法律问题为其指向核心,并可以通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策问题形成规则,所以成为一种有效的替代集团诉讼的解决群体纠纷的方式,即在准确掌握集团诉讼背景的前提下,先行对部分当事人的诉求以个案方式受理并做出裁判。[8](P84)对于当事人而言,具有典型意义的纠纷能够成为示范性案件,不但会引发社会公众尤其是媒体的关注从而有利于纠纷的解决,而且,法院对于这样对于事后同类型纠纷有着指引作用的案件的纠纷也不会怠慢,会认真地对待其中的事实问题和法律问题,并对程序的进行表现出应有的慎重。
“分别受理、合并审理、分别判决”是我国法院处理群体纠纷的惯常做法,我国的政策实施型司法程序,消弭了法院在代表人诉讼中的利益诉求,其对稳定诉求超出了合理解决纠纷的诉求,而且民事审判权权威不足以也不允许法院在代表人诉讼中对政策予以必要的调整。这样,在我国现行条件下谋求群体纠纷的“个别解决”和“相对解决”,是必要且现实的解纷方式。按照范愉教授的分析,在一定意义上,我国群体性诉讼的“系列案件”中分批审判,与“试验性诉讼”具有异曲同工之效。较之代表人诉讼和共同诉讼,个案分别审理与合并审理结合的方式虽然没有直接的判决效果的扩张力,也不具有集团诉讼所有的通过众多人数而形成的势能,但是,事实上它也能发挥代表人诉讼的某些功能。所以,从利弊和效益的权衡上看,它不失为一种非常重要的群体性诉讼的替代方式。[8](P45)
试验性诉讼有两种具体的替代方案:
(1)由一部分当事人先行提起诉讼,如果法院做出判决维护了这些人的权利,这样的诉讼就可以成为其他人再行诉讼的根据。当然在先期的诉讼完结之后其诉讼后果也会促使被告与众多原告与被告之间达成和解,这就是日本小岛武司教授所称的判决所具有的包含全体被害者的和解和救济计划的“间接波及效益”。实践中,日本1975年11月大阪高等法院对“大阪国际机场”诉讼案做出的二审判决对于日后的“横田基地噪音案”就明显地显示出其程序上的示范和引导作用。在我国代表人诉讼制度的运作中,已有类似于“试验性诉讼”的审判实践,较为典型的操作流程是,一些群体性诉讼当事人以个人诉讼的方式进行试探,合议庭审理后将个案提交审判委员会讨论,然后由合议庭做出一体化判决。当前的问题则是要在程序上进一步细化这一替代方式的规定,使其规范。