田:对,如何证成是个大问题,也是政治宪法学最终与一般社会科学相区分的关键所在,或者是政治宪法学仍然属于“宪法学”的理论根据所在。这个过程可能需要通过中国宪法文本中的政治规范尤其是政治原则来连接和导入。我们不是“存在即合理”的“社会科学帝国主义”,而是带有根本法学关怀的“社会科学方法”的借用者。李文为了确证自身的宪法诠释(解释)学立场,似乎将宪法解释学本身泛化了。李文界定的宪法解释学区分为规则解释和原则解释,其中规则解释运用传统的解释规则来进行,这似乎并无疑义。关键是李文对“原则解释”的界定,其声称“最能决定宪法原则之本质的是原则冲突的情形,只有在冲突的情况下,一项原则的生存意义才得以显现。而鉴于冲突情形的复杂性,这种解释必须对实践中的各种情形进行全面考量,对各种原则所代表的价值、背后所隐藏的目的、利益加以分析,仍然难以做出价值上的衡量的,必须引入相应的理论作为前提。”尽管作者竭力维护宪法解释学立场的纯正性,但这里对“原则解释”的方法论描述及其实际可能的理论工作过程却与我们主张的“政治宪法学”颇为类似。“一项原则的生存意义”更是不自觉地体现出“政治宪法学”的面向。这很容易让我们想起陈老师08年那篇文章里对“五大根本法”的原则性提炼与排序,李文的“原则解释”的观点恰好证明了政治宪法学的理论正当性。人大法学院的张翔副教授在多个场合提到宪法解释学的开放性,这种开放性在李文的“原则解释”观点中得到了印证。这到底是宪法解释学的“僭越”还是政治宪法学的“僭越”?是前者“扩张”的理由还是后者“存在”的理由?
我以为这里正是对政治宪法学之规范性理解的要害所在。政治宪法学重视宪法的真实规则的发现及其与宪法政治原则的关系。通过社会科学方法发现的宪法规则相当于“原料”,宪法文本中的“原则”相当于“转换机”,政治宪法学的工作就是在搜索、确认并生产“宪法规范”,同时使得被宪法学者责之并避之的宪法政治原则获得具体化,使得一国之宪法实施与变迁始终保持一种具有真实政治内涵的、重视事实发现与规范过滤的有机过程(constituting)。但是这里的发现和解释并不主要由法官承担,并不只针对或过分拔高“权利规范”。我觉得如果宪法解释学要保持自身的纯正性,就必须大致局限于宪法的规则解释,其解释方法之开放性结构一旦进入宪法上政治原则与规范的处境之中,作为法解释论立场的宪法解释学就可能丧失其理论正当性,而作为其视角预设和应用情境的司法场域也可能因为过度政治化而丧失宪法上的正当性。
高:如此而言,似乎所谓的“政治宪法学”、“规范宪法学”和“宪法解释学”都在适应现实挑战的过程中在“积极修正”各自原初的理论纯粹性,比如“政治宪法学”也有规范诉求,“规范宪法学”也不是价值中立和纯粹实证主义的,而“宪法解释学”甚至通过“解释”的过度扩张而部分消解了自身的“纯粹法学属性”和“文本形式主义”。大家都试图关怀和包容中国宪法本身的丰富内涵,只是具体的视角、方法原型、话语成熟度和理论解释力各有差异罢了。既然不同的路数都在面对共同的处境、问题与趋势进行着自我调整,甚至出现了交叉与“窜犯”的现象,就说明这些路数之间在逻辑上具备对话、合作乃至与共谋性分工的可能性。关于你对宪法解释学的这一番解剖,似乎说到了不同的宪法解释学。狭义的宪法解释学就是规则解释,方法是传统的,但较少争议,也很成熟。林来梵版的“规范宪法学”则有比照“理想规范”提升“文本规范”之“理想性”的“意图伦理”。政治宪法学显然也承担着某种具有独特性的解释任务。这里似乎存在一种立法者和法官的视角与任务分工。