乡镇集体成员代位行使乡镇集体的侵权责任请求权。由于乡镇的范围比较大,相对于村民小组集体、村农民集体,集体成员对乡镇集体的财产联系比较少、而且也是间接联系,所以对于乡镇集体财产权益受侵害,集体成员出面维护集体权益的事例比较少。但从理论上而言,集体成员在本乡镇集体财产权益受到管理者的侵害或者受到他人的侵害而管理者怠于行使权利的情况下,应当有维护集体权益的权利,可以代位行使乡镇集体的侵权责任请求权。从实际来看,虽然大多数集体成员对乡镇一级集体的财产少有联系,但也有一些集体成员因各种原因(例如担任过集体财产管理者)对集体财产比较了解,有维护集体财产的积极性,因此,从法律制度设计上应当为集体成员维护乡镇集体财产权益留有途径。
综上所述,集体所有权为本集体成员集体所有的性质决定了集体所有权受到侵害的被侵权人是该集体范围的成员集体。集体的侵权责任请求权的行使首先是集体所有权的行使代表,应当由村民小组组长、村民委员会主任、村集体组织负责人代表本集体提起侵权责任的民事诉讼,同时应当规定集体成员、村内集体组织代位行使本集体的侵权责任请求权制度,以及村民委员会对村民小组集体的诉讼支持制度。只有这样,才能改变集体财产权益受侵害无人过问,或者集体成员提起诉讼不能立案等情况,有效保护集体财产权益。这样的集体侵权责任请求权的行使模式和实践,也表明集体所有权主体的特点及其明确性,集体所有权主体并不像被反对者动辄指责的“模糊”、“缺位”、“无操作性”。因此,人民法院的判决书上应当将被侵权的村农民集体或者村民小组集体列为原告,以村民委员会主任或者村民小组组长为诉讼代表人,而不应将村委会列为原告;[6]在集体成员代位行使集体的侵权责任请求权的情况下,应将提起诉讼的集体成员列为原告,但按照代位诉讼应将其代位主张的权益判归被代位的集体所有。
另外,考虑到农民集体所有权的公有性质和农民群体的弱势性,在诉讼担当制度的完善中,还应当规定在一定条件下,人民检察机关可以在农民集体权益受侵害时作为农民集体的代位诉讼人,代农民集体提起诉讼,维护农民集体权益。由于检察机关的主要职责在于法律监督,因此检察机关提起民事诉讼的案件类型一般仅限于民事性公益案件,农民集体权益具有一定的公益性,特别是侵害农民集体的土地权益,涉及集体成员的生存和国家粮食安全、环境生态等重大公益。因此,对于侵害农民集体权益的重大案件,应当赋予检察机关代位农民集体诉讼的权利。
二、侵害集体财产权益和集体成员利益的侵权责任法适用范围
侵害集体财产权益和集体成员利益有各种情况,适用《侵权责任法》救济的只是其中的一部分,《侵权责任法》的适用范围的确定有以下要点:
第一,《侵权责任法》只适用于侵害集体和集体成员的民事权益的侵权行为,而不适用于侵害其他权利和利益的侵权行为。《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”可见,《侵权责任法》只适用于侵害民事主体的民事权益的侵权行为。侵害其他权利和利益,比如宪法性权利、社会法权利等都不适用侵权责任法。例如,在农村最常见的就是侵害村民自治权利的侵权行为,像侵害村民的选举权和被选举权、干涉村民委员会的自治职权、随意撤换村委会的成员、对村民的民主监督打击报复等侵权行为。对于这些侵权行为应当通过行政途径或者通过行政诉讼追究侵权者的侵权责任,而不适用《侵权责任法》。
第二,《侵权责任法》适用于侵害集体和集体成员民事权益的民事侵权行为,而不适用于侵害民事权益的行政侵权行为。《侵权责任法》第2条虽然只规定了侵害民事权益适用本法追究民事责任,并没有对侵权行为的性质作出限制,更没有对行政侵害民事权益的侵权行为予以排除,但《侵权责任法》第5条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”行政侵权行为侵害民事权益由国家赔偿,适用《国家赔偿法》的特别规定,不适用侵权责任法。依照《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”行政侵害农民集体和集体成员的民事权益包括行政机关及其工作人员的具体行政行为和事实侵权行为。具体行政侵权行为主要有:土地确权中的行政侵权行为,例如,在履行行政确权的职权时,错误地将甲集体的土地确认给乙集体,侵害甲集体的土地所有权;不动产登记中的侵权行为,例如,因错误登记,将甲集体土地登记给乙集体;财产征收征用中的侵权行为,特别是土地征收中违法征收农民集体土地侵害集体土地所有权和集体成员的承包经营权;行政摊派侵害集体和集体成员权益;行政处罚错误侵害集体和集体成员的合法权益,例如非法侵占、收缴、扣押、没收集体财产;非法处分集体财产,例如,将集体所有的土地非法出让或调拨给他人;非法截留集体财产,例如,政府机关非法截留集体土地征用补偿款;其他侵害集体财产和集体成员权益的行为。在目前的司法实践中处理较多的是这样一些侵害集体所有权和集体成员权益的案件,但这些侵权行为都适用国家赔偿法和行政诉讼,不适用《侵权责任法》。但是对集体财产的事实侵权行为,即使行政机关及其工作人员的事实行为损害集体财产,例如,行政机关误拆除集体财产、行政机关的车辆肇事损害集体财产,这与其行政行为没有关系,就应当看做是机关法人侵害集体财产权益的行为,应当适用《侵权责任法》。例如,行政机关做出决定要拆除甲集体的违章建筑,但拆除过程中致使甲集体的合法财产受损,这就是一种事实的侵权,具体行政行为决定要拆除的是违法建筑而不是合法建筑。