各级法院对《解释》第二条的错误理解与适用,源于最高人民法院个别法官的有关文章和讲话。
前最高人民法院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时说:“从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿等方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。因此,通过对以上两种折价补偿方案的比较,根据我国建筑行业的现状,衡平合同各方当事人的利益,在《解释》第二条规定,建设工程施工合同被确认无效以后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。”(黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释(2004年卷)》,人民法院出版社2005年版,第164页。)
黄松有的上述讲话成了各级法院审理此类案件的事实上的依据。这些年来,司法实务界乃至学界对《解释》第二条的理解已经统一到黄松有的上述讲话上来。
然而,黄松有的上述讲话是对《解释》第二条的错误解读:《解释》第二条赋予承包人的选择权变成了必须履行的义务,“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”变成了“《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。”