（一）民意
民意应否成为死刑适用考量因素呢？司法实践中已有鲜活的案例，[16]而学界亦有不同的观点。否定论者认为，在有关事实中，只有那些影响犯罪本身危害性大小和犯罪人人身危险程度的事实才能成为影响量刑的因素，针对具体案件而形成的民意不具有这样的作用，它表明的只是公众对犯罪案件、犯罪人的看法、意见，不能说明具体犯罪、犯罪人本身的相关属性，不是影响量刑的独立情节。[17]否定论者还认为，民意具有明显的异质性，并且可以引导的，民意不一定代表正义，因而并不等于法律。[18]肯定论者认为，民愤大小体现犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，内含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度，定罪量刑应当考虑民愤。[19]
笔者同意将民意作为死刑适用考量的因素，因为适用死刑不仅仅是简单惩罚犯罪，同时也要发挥其犯罪预防功能，因而在适用死刑时，不仅要考量影响犯罪的客观危害大小和犯罪人人身危险程度的犯罪事实，也要兼顾人民群众对犯罪行为本身的感受、反应和评价，使死刑的适用情况，与民意的预期基本相一致。正如最高人民法院王胜俊院长所要求的，判不判死刑要以法律的规定为依据，要以治安总体状况为依据，要以社会和人民群众的感觉为依据。[20]如果死刑的适用不能反映民意，那么守法者就会失望，继续对守法价值发生怀疑，从而使守法发生不必要的贬值，动摇正常的社会心理基础。[21]另一方面，考察民意，了解社情，有助于对死刑适用作出准确判断，使裁判的结果更为合情、合理、合法，确保死刑案件的质量。同时，考量民意，也意味着在刑法适用过程中充分体现了司法的人民性。
适用死刑，关注民意，首先，就要对民意之于死刑裁量的作用有一个合理的定位。不能把民意，特别是民愤作为适用死刑的唯一依据。只有对具有法定从重情节或个别酌定从重情节者，从重判处死刑，不得根据“民愤极大”“形势需要”等非法定情节判处死刑。[22]其次，要认真辨别，区别对待。对于正确反映犯罪的社会危害性与犯罪人人身危险性的民意，在死刑裁量时要予以充分考虑。对于不符合事实的、不理性的、被误导的、或者搀杂明显个人感情色彩的民意，要坚决排斥于刑罚考量之外，避免错判、错杀。
（二）和解
随着恢复性司法理念的提倡，社区矫正的开展，刑事和解的实践在轻微刑事案件的适用逐步展开，并得到社会普遍认同。但对于严重刑事犯罪，特别是适用死刑的案件，能否适用刑事和解呢？最高人民法院于2009年7月28日起在《法制日报》相继刊登了5起案例，从实践的角度，为死刑案件适用刑事和解作了肯定的注脚。[23]但不赞同者提出，实施了同样行为的犯罪人，因为是否刑事和解，而导致一个被判死刑而另一个被轻判，严重违背了人人平等原则；公诉机关在死刑案件中，对刑权力处于完全垄断的地位，被害人不能处分刑权力，不具有刑事和解的资格，因而在死刑案件中适用刑事和解制度，没有法律依据，缺乏正当性基础；刑罚具有惩罚功能与预防功能，如死刑案件中都可以适用刑事和解，将破坏本已建立的罪与刑的必然联系，基于报应而发挥作用的惩罚功能将会受到严重削弱，同时刑罚的一般预防和特殊预防作用也会受到严重影响。[24]死刑的判决绝不仅仅是为了简单复仇，而是为了体现一种报应正义，维护社会这种公平的基本信念，如果允许被害方与被告方的交易，看起来似乎维护了被害方的利益，实际上是以牺牲整个公平信念为代价的，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。死刑的标准不再建立在客观的危害和主观危险的基础之上，而是建立在被害人谅解的基础之上，法律的公平便失去了标准。[25]
