其一,把“辩护人的责任”改为“辩护人的职责”,虽然是一字之差,但“职责”较之“责任”,集中体现了辩护人的职业责任或职务责任,同时也有别于“举证责任”中的“责任”。
其二,把“提出证明犯罪嫌疑人、被告人……的材料和意见”修改为“提出犯罪嫌疑人、被告人……的材料和意见”,删除“证明”二字,以消除辩护人应当承担举证责任的要求,并将“实体辩护”的内涵实际上划分为“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料”和“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的意见”两个方面。《律师法》第31条对此已做了修改,刑事诉讼法再修改应当借鉴的。
应当指出的是,辩护人无论“提出……材料”还是“提出……意见”,对控方、对法庭来说都是“诉讼权利”而不是“诉讼义务”。也就是说,在辩护人在办案中是否提出证据材料或意见,取决于辩护的需要,而不能无条件地要求他提出,更不能因为他没有提出材料或意见而归罪于或加重处罚于被告人。至于从辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系来讲,在刑事辩护中,辩护人有义务发现并提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的“材料和意见”,能够发现而没有发现,应该提出而没有提出,面对委托人是应当承担相应责任的,但这属于由《律师法》和律师职业道德及执业纪律加以调整的范畴,不属于《刑事诉讼法》解决的问题。不仅如此,当我国刑事诉讼法治发展到一定程度时,对辩护人不尽职、不尽责的情况,反而应当做出对当事人有利的处理,例如可以更换辩护人重新审判,上诉以后发回重审等。
其三,在第35条中增加并强化程序辩护的内容。前已指出,目前第35条的表述中没有明确的程序辩护的内容,最后一句——“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”,如果孤立地看,可以分析、解读出其中包含了程序辩护的含义,但由于其紧跟在前面“提出证明……无罪、罪轻……的材料和意见”之后,似乎与前者是因果关系或目的关系,即通过“提出证明……材料和意见”,达到“维护……合法权益”的结果或目的。因此,笔者建议将最后一句修改为“并维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的诉讼权利及其他合法权益”,这样不仅突显了程序辩护之义,而且使其与前面的实体辩护呈现为并列关系,相辅相成,不可或缺。
我国刑事辩护制度中存在的另一个基础问题与辩护人的职责密切相关,这就是刑事侦查阶段被聘请律师的诉讼身份或者诉讼地位问题。1996年刑事诉讼法修改的一大亮点是律师在刑事侦查阶段就可介入,但其诉讼身份是什么,按照第33条的规定显然不是“辩护人”,甚至在第82条规定的“诉讼参与人”中也没有他的名份,那么他到底是什么?理论界曾专门为此展开过讨论甚至争论,最后只好称其为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。为什么当初立法修改会形成如此局面,原因有二:一是有关方面主要是实务部门起初不接受律师介入侦查阶段的意见,几经讨论甚至交锋,最后两种意见达成妥协,允许律师介入侦查阶段——“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师”,但不是“辩护人”,只能为犯罪嫌疑人“提供法律咨询、代理申诉控告”,“犯罪嫌疑人被逮捕的,可以为其申请取保候审”,可以会见在押的犯罪嫌疑人,了解有关案件情况,向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,但是涉及国家秘密的案件,聘请律师以及律师与犯罪嫌疑人会见须经侦查机关批准。这是现实和直接原因。其二是深层原因,即受到如前所述的传统理论上“辩护”即为实体辩护的影响。因为在侦查阶段,侦查机关也只是认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪,所以才进行立案侦查,收集相关证据,是否确实有罪,需要追究刑事责任还须侦查终结后视具体案件事实、证据情况及相关法律规定并移送检察机关审查而定。因此侦查阶段还不具备对犯罪嫌疑人进行辩护亦即实体辩护的条件。在此情形下,律师显然不能是辩护人。应该说这种观点在当时不无道理,甚至今天还有一些人持有这种观点。但是,如前所述,在现代刑事诉讼中,辩护包括实体辩护和程序辩护两个方面。诚然,侦查阶段一般情况下不适于展开实体辩护,但并不排斥甚至更需要程序辩护,诸如犯罪嫌疑人是否应被采取羁押性强制措施,侦查人员对其的讯问是否符合法定程序,羁押期限是否超期,犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利是否得到保障,如此等等,都需要律师向犯罪嫌疑人给予帮助,予以维护。现代刑事辩护的“战场”已经从传统上的法庭走向审查起诉和侦查,与此相适应,辩护的内容也已从实体辩护扩展到程序辩护。正因为如此,在国际刑事司法准则中,非常重视刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人应当享有的诉讼权利以及其他合法权益,也非常强调通过律师对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益给予维护和防御。