在刑事诉讼法的再修改中,律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见仍然是一个敏感、突出的问题。一些来自侦查机关的人士总是提出这样那样的理由,主张应当在侦查阶段对律师与犯罪嫌疑人的会见加以限制,其理由一是担心律师的会见会增强犯罪嫌疑人对侦查机关、侦查人员的心理对抗,与他们不合作;二是担心律师会见会走漏侦查信息,甚至泄露侦查秘密,以致给侦查破案工作造成困难甚至障碍。为此他们提出要对律师与犯罪嫌疑人的会见加以限制:一是对有些刑事案件譬如涉及国家秘密的案件、恐怖犯罪案件中的律师会见,须经办案机关批准;二是对即使同意会见的案件,必要时可以对会见过程派员在场或进行监听。应该说站在侦查机关和侦查人员的立场上看待会见问题,上述主张是可以理解的。但问题是为什么会产生这些担心,说到底还是把侦查破案的“宝”押在犯罪嫌疑人的“张口说话”上。因为害怕律师会见后犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问采取消极对抗,不予配合的态度,或者通过派员在场或监听会见过程,使犯罪嫌疑人不敢说话或从相互的谈话中发现、捕捉对犯罪嫌疑人不利的证据或证据线索。这实际上又回到犯罪嫌疑人、被告人是否应当承担证明自己有罪或无罪的举证责任问题上了!
其三,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在刑事诉讼中是否有权以及如何获悉控方证据?对这个问题,现行刑事诉讼法的规定是有保留的:律师在侦查阶段不可以查阅案卷材料;在审查起诉阶段可以查阅“诉讼文书、技术性鉴定材料”;在审判阶段可以查阅“本案所指控的犯罪事实的材料”,在实践中表现为检察机关向法院移送的“主要证据的复印件或者照片以及证据目录和证人名单”。至于犯罪嫌疑人、被告人是否可以查阅,刑事诉讼法只规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人”,别无其他规定。显然,这对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师针对指控充分行使辩护权是不利的。针对这一问题,《律师法》进行了相应修改:在审查起诉阶段律师可以查阅“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”;在审判阶段可以查阅“与案件有关的所有材料”。但是对于犯罪嫌疑人、被告人是否可以查阅或知悉控方案卷材料,特别是对于律师是否可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、必要时出示控方的证据材料,在法律上没有规定,在理论界认识上还有一定的分歧。
从世界各国立法来看,鲜有关于犯罪嫌疑人、被告人可以查阅控方证据材料的规定,但这并不是禁止犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握控方的证据材料。相反,他们有权了解、掌握控方的证据材料,而这种“了解、掌握控方证据材料”的权利是通过其辩护律师实现的。无论大陆法系国家还是英美法系国家,虽然采取的具体方式有所不同,但都允许将控方的证据材料特别是对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据材料披露给犯罪嫌疑人、被告人,使他们能够有针对性地进行辩护。但是,有人则认为“我们的法律没有明确禁止被告人庭前看到证据,但我们一向是不允许庭前被告人知悉证据,除非证据披露”,“至少在一审庭审之前(庭审阶段,被告由于参与庭审实际上可以知悉所有证据),律师与犯罪嫌疑人之间不是充分互通的,即律师不是将其知道的所有案情和证据材料一律透露给犯罪嫌疑人。”[2]这就提出了一个尖锐的不容回避的问题:辩护律师在庭审前可否向犯罪嫌疑人、被告人披露控方的证据材料包括同案被告人的口供特别是对他不利的证据材料?要回答这个问题同样又涉及到控方的举证责任问题[3],也就是说控方的举证责任中是否具有在庭审前将其控诉证据披露给犯罪嫌疑人、被告人的含义?如果答案是肯定的,那么,对前述问题的回答也是明确的。
综上可以看出,刑事辩护中的三个突出问题或直接或迂回无不与控方的举证责任密切相关。如果在法律上明文确立控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任,那么,以上三个突出问题在理论上就能迎刃而解。
其实,对于刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任,无论在理论界还是实务界都已达成共识。因为这是现代刑事诉讼与封建纠问式刑事诉讼的根本区别,是无罪推定原则的根基。如果对这一观点产生质疑甚至持反对态度,那就意味着要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪或有罪的举证责任,这岂不是要回到有罪推定的纠问式封建诉讼制度?相信不会有人赞同这样做。但是,虽然我国现行刑事诉讼法已经贯彻体现了这一诉讼原则,由于毕竟没有在法律上明文加以规定,就使得一些人抽象地赞同这一诉讼原则,在具体问题上却又发生动摇,在理论上承认这一诉讼原理,在实务上则又背离这一诉讼原理。鉴于此,这次刑事诉讼法再修改,非常有必要把控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任明文加以规定,这不但将使我国刑事诉讼法的现代法治程度迈上一个新的高度,而且有助于解决刑事诉讼中一些棘手问题,包括以上所述的三个突出问题。