行政诉讼中被告改变具体行政行为研究的学术梳理
黄学贤
【摘要】行政诉讼中被告改变具体行政行为一直是学界有所争议的问题。赞成者有之，反对者有之。从理论与实践全面分析来看，行政诉讼中被告改变具体行政行为具有其合法性与合理性，不可一概反对，但也不该简单用之。应当在正确界定其性质的基础上，明确被告可以改变具体行政行为的时间，在强调对该行为进行审查之必要性的基础上，确立规范的审查标准，从而对此予以必要的法律规制。
【关键词】行政诉讼；被告；改变具体行政行为；完善制度
【全文】
行政诉讼中被告改变具体行政行为，是指在行政诉讼程序中被告全部或者部分否定被诉具体行政行为，并代之以新的具体行政行为的行为。被告改变具体行政行为包括全部改变和部分改变。早在1989年颁布并于1990年实施的《行政诉讼法》中，对此就有相应的规定。该法第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”但是，由于该规定只是一个原则性规定，在一些操作性程序上并不具体，加上其后的有关司法解释前后的规定存在很大的差异，故而在理论上以及实践中对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题的争论一直没有停止过。诸如行政诉讼中被告到底能否改变具体行政行为、改变具体行政行为是否只能发生于一审阶段、被告改变具体行政行为的性质是什么、法院有没有权力审查改变其后的具体行政行为、如何规范被告改变被诉具体行政行为的行为等。虽然最高人民法院在2008年2月1日起实施的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）中，对行政诉讼中被告改变具体行政行为问题作了比较多的规定，[1]是上述问题并没有完全解决，甚至又产生了一些新的问题。在《行政诉讼法》的修改已经提上议事日程的今天，对这些于理论和实践均具有重要价值的问题进行探讨尤为必要。
一、行政诉讼中被告改变具体行政行为的有关规定及学界探讨
涉及行政诉讼中行政机关改变具体行政行为的规定，除了《行政诉讼法》第51条外，尚有如下司法解释：原司法解释《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》，该司法解释已经废止）第62条、第76条。其第62条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原具体行政行为。”第76条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”取代《若干意见》的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”而最为集中地对该问题加以规定的则是《撤诉规定》。
在《行政诉讼法》的立法过程中，对于诉讼程序中被告能否改变被诉具体行政行为就有过争论。反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。持肯定态度的学者认为，审理行政案件的目的在于纠正违法的具体行政行为，以保护原告合法权益，促进行政机关依法行政。行政机关主动纠正违法的具体行政行为，同样可以达到上述目的，并能大大缩短诉讼时间，对于及时保护当事人的合法权益，提高行政效率，减少人民法院的工作量，都是有益的。立法最后采纳了肯定的意见，并规定于《行政诉讼法》第51条。在《行政诉讼法》颁布后的初期，大多数学者均从积极的角度肯定并解释《行政诉讼法》第51条的规定。[2]但有关争论并没有因为《行政诉讼法》的规定而停止。
