作为未成年人的法定代理人,虽然也可以代理未成年人进行投资方面的行为,但是却不能当然代理未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同,因而其代理关系的基础也不同。法定代理人代理未成年人进行投资行为,是基于法定的监护职能,其行为是代表未成年人个人意志的行为,并以维护未成年人个人利益为目的,其代理行为具有监护制度和法定代理规则的法理基础。但在设立公司行为中,发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志,这涉及设立中公司的集体利益,又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为,不能只是某一未成年发起人的意志体现,应当是全体发起人共同意志的体现,是设立中公司的意思表示。可见,未成年人的法定代理人没有当然代理全体发起人进行设立公司行为的法理根据,未成年人监护人的法定代理原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然,如果其他发起人同意并授权未成年人的法定代理人进行设立公司的发起行为,则形成了一种新的委托代理关系,应当予以认可。
需要指出的是,虽然未成年人可以因其法定代理人的代理行为而成为设立公司的发起人,但无论是其他发起人还是未成年人的法定代理人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为,因为未成年人本人无保护自己的能力,其法定代理人与未成年人在本质上仍是两个利益主体,投资的风险最终是由未成年人承受的。因此,为了保护来成年人的利益,相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格,既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害,也要提防未成年人的法定代理人对未成年人利益的侵害,使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
五、结语
未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提;未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴,可适用受赠股份的基本规则;未成年人可以通过经法定代理人同意或由其法定代理人代理购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格,但立法应当完善对法定代理人代理行为的规范。
未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”,或由观念误解所致,或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要,那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定代理人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害,也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善,如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样,也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。
【作者简介】
沈贵明,单位为华东政法大学。
【注释】参见韩忠谈:《法学绪论》,北京大学出版社2009年版,第136 - 137页;王利明、杨立新、王杖、程喃:《民法学》第2版,法律出版社2008年版,第35 - 36页;龙卫球:《民法总论》第2版,中国法制出版社2002年版,第149 - 150页。
法律事实是一个概括概念,它可以根据不同标准分为各种类型,自然事实和行为事实是法律事实最为通常的一种分类。关于法律事实的种类,参见前注,龙卫球书,第153页;〔日〕我妻荣:《我妻荣民法讲义I·新订民法总则》,于歌译,中国法制出版社2008年版,第218一219页;黄安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第121一124页;宋炳庸:《法律行为基袖理论研究》,法律出版社2008年版,第178-204页。
还有学者认为在适法行为和不法行为之间还有一种失当行为。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第44页。
参见陈小君、易军:《论我国合同法上时与合同的性质》,《法商研究》2001年第1期。
这一内容是根据(德国民法典》第107条“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示,需取得法定代理人的同意”的规定推断出来的。参见迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社200()年版,第423页。
参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第349页。
〔日〕富井政章:《民法原论》,陈海流、陈海超译,中国政法大学出版社2003年版,第96页。
同前注,张俊浩书,第271页。
参见王泽鉴:(民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社1998年版,第57页。
有学者认为,出资瑕疵责任“应当专属于出资不足的转让方,不能由受让方承担”。参见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》修订本,法律出版社,第158页。
诚然,日本民法并未将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种。但是,在民事立法上区分限制行为能力和无行为能力的目的是允许限制行为能力的未成年人有效进行与其行为能力相当的表示行为,而与对行为能力无要求的“纯收益”行为无关。
我国《
公司法》第
76条规定,股东死亡后其继承人继承的客体是“股东资格”。这一规定是十分值得检讨的。资格作为一种身份,表明的是主体的法律地位,这是不能继承的。股东的主体资格是基于其对股份的享有而显示的与公司关系的法律地位。因此,继承人继承的客体只能是被继承人所享有的股份,继承人依法享有了被继承人的股份,自然就取得了与之相适应的股东资格。
关于财产继承的根据有“意思说”、“家族协同说”、“死后扶养说”、“无主说”、“先占说”、“人格价值说”和“共分说”等多种观点(参见刘文:《
继承法比较研究》,中国人民公安大学出版社(2004年版,第4-8页;史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第4-6页)。在现代继承法律制度中,“意思说”较为受到推崇,其体现了财产制度的本质意义,财产关系反映着所有权主体的意志关系。
同上注,史尚宽书,第150一153页。
赠与分为死亡原因的赠与和非死亡原因的赠与。非死亡原因的赠与也称生前赠与,于当事人意思表示一致时生效,通常简称为赠与;死因赠与是以赠与人先于受赠人死亡为条件、在时赠与人死亡后才生效的时赠与。参见(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社2003年版,第67一68页。
我国《
公司法》对有限责任公司的股东会、董事会、经理和监事会的职权规定与股份有限公司的规定完全一致。这表明在我国这两种类型的公司治理均严格适用所有权与经营权分离的原则。参见《
公司法》第
38条、第
47条、第
50条、第
54条、第
55条、第
100条、第
109条、第
114条、第
119条。
应当注意的是,如果公司章程没有对股份继承作出规定,即便股东会一致通过形成的决议也不能否定继承人对死亡股东股份继承的有效性,因为,这时的股东会缺少了死亡股东,实际上形成了一个公司组织机关对一个人的个人财产的处分,这显然是不妥当的。
同前注,龙卫球书,第155页
对未成年人的法定代理权源于亲权与监护权。由于我国没有亲权制度,所以法定代理权只源于监护权。不过,我国已有学者主张设立亲权制度。参见马俊驹、余延满:《民法原论》第3版,法律出版社2007年版,第四编“亲属法”。
同前注,史尚宽书,第671页。
同前注,马俊驹、余延满书,第870页。
2009年2月18日,湖南省人民政府办会厅以“湘政办发【2009】6号”文件转发的该省工商局《关于促进经济平稳较快发展若干措施》,允许无民事行为能力人依法继承、接受赠予成为公司股东,允许“未成年人作为股东或发起人投资设立公司制企业。”参见http: //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him, 2009年3月10日访问。
参见胡静静:《未成年人股东现象的法律分析》,《法制与社会》20(18年第6期。
我国《
民法通则》只有第
18条原则性地规定由监护人保护被监护人的财产。即使在专门保护未成年人的法律《
未成年人保护法》中,对未成年人的财产保护也未被关注。
同前注,我妻荣书,第82一83页。
严格而言,我国《
公司法》将有限责任公司的创办人称为股东是不准确的,因为特定的股东是相对于特定的公司而言的,公司没有成立何来股东。其实无论有限责任公司的创办人还是股份有限公司的创办人,实质上都是公司的发起人。鉴于此并为论述方便,本文所称发起人除在特定语言环境下有明确指向外,均是指包括有限责任公司在内的公司创办人。
参见蒋大兴:《
公司法的展开与评判—方法·判例·制度》,法律出版社2001年版,第4-14页;茅院生:《设立中公司本体论》,人民出版社2007年版,第117页。
参见施天涛:《公司法论》第2版,法律出版社2006年版,第卯一101页。
同前注,蒋大兴书,第5页。
虽然对设立中公司的法律地位、起止时间等具体问题学界观点不完全一致,但设立中公司的客现存在以及由发起人或由设立中公司董事代表其进行行为,则为学界共识。同前注,刘俊海书,第73一77页;同前注,茅院生书,第2章与第6章。