(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致,这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责,就属于此类。对于立法精神的合宪性判断,在“民法典”分编起草模式下,需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知,民法有形式意义和实质意义之分,前者专指系统编纂的民事立法即“民法典”;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地,在“民法典”分编起草模式下,“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如,形式意义的物权法专指((物权法》,而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称,不仅包括《物权法》,还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑,笔者在物权法草案“违宪风波”中曾经指出,《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”,那么如果承认《民法通则》的合宪性,就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”,是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述,是值得斟酌的问题。[14]
(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
在我国的民事立法实践中,对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改,如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;…”《立法法》第7条第3项规定:“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看,在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律,无论是否是基本法律,都只能进行“部分”补充和修改,并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此,在“民法典”分编起草过程中,需要区分部分性与全面性的补充和修改。
2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序”,并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上,该决定涉及的数十部法律,不少是由全国人民代表大会制定的,修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性,值得反思。有学者指出,1980年《婚姻法》原有37个条文,2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文,分别占原条文数的56。76%,45。95%和2。7%,共计修改了39个条文,占原条文数的105。41%。毋庸置疑,这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述,而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前,全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正,都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。