2.《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”,是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律,其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排,而且具有特殊的历史地位,其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
在决定对“民法典”采用分编起草模式后,首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》,[8]之后开始考虑起草“民法总则”。 1985年6月,全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会,1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后,经过商议,将“民法总则”改称“民法通则”。可见,《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策,而是在短时间较快达成的共识,[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
从《民法通则》的内容来看,第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容,第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容,第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓,第4节“人身权”事实上并无身份权内容,包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式,前者后来纳人到了《合同法》中,后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出,《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围,已经构建起了“民法典”的基本结构,只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认,《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
3.《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定:“全国人民代表大会行使下列职权:……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;……”《立法法》第7条第2款规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解,全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
这种情况并非第一次发生,被认为是“民法典”组成部分的民事法律,在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的:(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。