(五)同一证据保全对象只能申请一次
这主要是旨在避免重复申请导致浪费司法资源,理由这与申请调查取证权中同样内容的理由一致。因为,如果允许申请人重复对同一证据保全对象提出申请,犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人可能滥用此一程序拖延侦查的可能性不容忽略,尤其在没有规定次数限制的情况下,检察官本可在期间内起诉,却因为被告人同时或先后向法院提起的数个证据保全而导致不能起诉的情况。15【15杨云骅:《侦查程序中证据保全制度之检讨》,《东吴大学法律学报》第16卷第2期。】所以,我们在构建证据保全制度时,应增加此规定,以避免权利的滥用。
(六)侦查阶段的证据保全
由于犯罪嫌疑人本身就是侦查的直接对象,且可能因为侦查过程或侦查结果而受到不利益,因此,由犯罪嫌疑人或辩方的律师积极要求证据保全以避免该不利益加诸于辩方自身。
1.侦查中辩方有权向侦查机关提出证据保全申请
尽管基于法律规定和法理,侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据,但是侦查机关对犯罪嫌疑人有利证据,往往收集不够充分。因此,犯罪嫌疑人、辩护人必须积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。但是犯罪嫌疑人没有强制权,因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。如果因没有预先保全证据,犯罪嫌疑人、辩护人很难利用某一证据时,在日本,可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施。犯罪嫌疑人被起诉成为被告后,在第一次审判之前,也可以申请证据保全。16【16[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2001年版,第96页。】根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之三规定,保全证据声请,应向侦查中之该管检察官17【17我国台湾地区“刑事诉讼法”所规定的侦查体制是检察官主导,所以这里的“检察官”实为侦查机关,为了保留文献原貌,这里引用不做替换,特此注明。参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第228条(侦查之发动)。该条第1款规定:“检察官因告诉、告发、自首或其它情事知有犯罪嫌疑者,应即开始侦查。”】为之。但案件尚未移送或报告检察官者,应向调查之司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官声请。笔者也赞同,在证据保全制度构建时,侦查阶段的证据保全由申请人向侦查机关提出。
2.侦查机关驳回证据保全申请应附理由
就此问题,“(我国台湾地区‘刑事诉讼法’)仅规定检察官受理声请,认为其不合法或无理由可以驳回而已,并未进一步规定是否有记载理由的义务。从被告的有效辩护及确保法院将来审查可能性等角度来看,检察官驳回证据保全声请必须附理由才是,并且应该是有实质意义的理由,此一看法可在“刑事诉讼法”第223条及225条18【18我国台湾地区“刑事诉讼法”第223条是对“裁判之理由叙述”的规定,内容为:“判决应叙述理由,得为抗告或驳回声明之裁定亦同”。第225条是对“裁判之宣示方法”的规定,内容为:“宣示判决,应朗读主文,说明其意义,并告以理由之要旨。宣示裁定,应告以裁定之意旨;其叙述理由者,并告以理由”。】之立法精神,以及“行政程序法”等第96条也规定了书面之行政处分应记载理由等规定,得到支持。”19【19前引15。】根据立法精神和法理,侦查机关驳回证据保全申请,应当附理由,并且理由还应是具有实质意义的理由。“但从在个案上可能相对立的法益,也就是侦查秘密确保及侦查有效性而言,附记理由的驳回决定可能逼使检察官必须公开其目前的侦查现况,甚至必须指出其预计未来的侦查方向,方得以充分说明为何声请人请求保全的证据没有调查、保全的必要或迫切性。如此一来,可能使被告,特别是在案情尚未成熟阶段的被告,藉此得知侦查的进度及方向,而产生可能破坏侦查的疑虑。在顾及最大和谐解释,以及考虑侦查中被告与检察官实力、资讯相差悬殊的结构差异点上,原则上应认为检察官原则上对驳回决定应附记理由。但当基于个案事实考虑,被告确有由于知晓侦查内容而有妨害侦查目的的重大疑虑时,得不附记理由。”20【20前引15。】 当然,尽管驳回证据保全申请应当附理由,但同时也要根据案件情况,所以笔者认为,在侦查阶段侦查机关驳回证据保全申请时应根据个案情况,考量附理由和不附理由的价值。附理由有助于申请人理解,可能因此而不再向检察机关提出申请,导致诉讼进程延滞。反之,不附理由则可能导致辩方向检察机关提出申请或者上访、“内心不服”甚至不理性的所谓“胡搅蛮缠”。我们不能将所谓的“胡搅蛮缠”归罪于当事人对法律的无知和素质低下。作为国家司法机关,要更多从自身找原因。只有多管齐下,才能促进问题的解决,促进司法的和谐。综上,笔者认为,侦查机关对于驳回证据保全申请,原则上应当附理由,但有妨害侦查的可能时,可以不附理由。