对于保全证据申请的形式要件,我们可参照前述我国台湾地区“刑事诉讼法”和日本《刑事诉讼法》的规定,可规定为:证据保全应以书面形式提出申请。保全证据申请书应记载:案情概要;申请保全的证据、保全的方法;申请保全的证据欲证明的待证事实;保全证据的理由,并应说明该理由。
(三)证据保全申请人的在场权
我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之六规定了“犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权”,内容为:“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或代理人于侦查中,除有妨害证据保全之虞者外,对于其声请保全之证据,得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所,应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。”从这条规定来看,应当赋予保全证据申请人到场,“实施保全证据之日、时及处所,应预先通知前项得在场之人,以确保其等在场之权利。惟有时保全证据有其急迫性,或犯罪嫌疑人、被告于受拘禁中,如提讯到场难免有安全上顾虑,有时甚至须调派大批警力戒护,例如被告羁押在外岛,需要派直升机接送,因而大费周章,实有碍证据保全之实施。因此,有急迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,得不通知使其到场。”13【13前引1,第401~402页。】这是一个现实问题,不管哪个国家和地区都会面临。
在我国警力非常有限的情况下,如果要求证据保全确立申请人到场,尤其是大多数被追诉者被羁押的状态下设立此制度,似嫌不切实际。我国警察数量从人员总数来看比较庞大。据《环球》杂志报道,全国现有173万个警察编制。但从警察数量和人口比例来看,西方国家一般1万人中有35个警察,而中国则只有11个;在人口稠密的城市,西方国家警力与城市人口的比例平均是1∶300,而我国一些地方则只有1∶1250。近年来,公安部重视优化警察队伍,提高警察职业门槛。2003年公安系统内文化水平在大专以上的已经达到了57.3%,并且这一比例仍在持续上升。但值得注意的是,这批高素质的警力,大多在办公室,并非布置在基层直面社会。14【14陈利华:《严打先锋的背后:中国警察素质和待遇堪忧》,《环球》2005年第15期。】在警察结构、数量和素质未得到有效改观,未决羁押制度未进行合理设置之前,对证据保全制度设立申请人在场制度是不合理、不科学的。加之,我国幅员辽阔,经济社会发展不平衡,制度难以全面推行。总的来看,证据保全申请人在场是积极的,有利于保障申请人尤其是被追诉者权利。但权益必须要综合考量,当为实现该权利,而牺牲更大权利或社会公益时,则需舍弃。因为我们不能强求完全实现存在冲突的各种权利,只能在平衡中去实现。
(四)保全证据的保管
我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之七规定:“保全之证据于侦查中,由该管检察官保管。但案件在司法员警官或司法警察调查中,经法院为准许保全证据之裁定者,由该司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。审判中保全之证据,由命保全之法院保管。但案件系属他法院者,应送交该法院。”可见,经保全的证据应由具体实施保全的机关保管——检察官或法院保管;而由法院裁定的,则由检察官保管。这项规定与我国台湾地区的侦控审制度有关。笔者认为,应实行“谁保全,谁负责”的原则,由负责保全的机关进行保管。