二、证据保全制度之域外考察
由于我国刑事诉讼证据保全制度的缺失，在实践中，辩方权利在一些情况下难以得到充分保障。而在其他国家和地区则有相对较为完善的规定，考察这些国家和地区的证据保全制度，对于构建和完善我国相关证据保全制度是具有积极意义的。英美法系国家较为重视当事人在宝全证据上的申请权。美国。美国《联邦刑事诉讼规则》第15条规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词，证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据。”4【4卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第61～63页。】大陆法系国家的法律在综合考量的基础上，充分保障当事人的申请权利。日本《刑事诉讼法》第179条规定了“请求保全证据”，内容为：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。收到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”5【5宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。】日本《刑事诉讼规则》第14章规定了“保全证据”。第137条规定：“保全证据的请求，应当向下列管辖地区的地方法院或者简易法院的法官提出：一、关于扣押，应扣押物品的所在地；二、关于搜查或者勘验，应搜查或者勘验的场所、身体或者物品的所在地；三、关于询问证人，证人的现在地；四、关于鉴定，鉴定对象的所在地或者现在地。在请求鉴定处分的场合，不能依照前款第4项的规定提出时，可以向认为实施该项处分最便利的地方法院或者简易法院的法官提出请求。”第138条规定：“保全证据的请求，应当以书面提出。”“前款的书面，应当记载下列事项：一、案件的概要；二、应予证明的事实；三、证据及其保全的方法；四、有必要进行证据保全的事由。有必要进行证据保全的事由，应当予以说明。”6【6同上，第156～157页。】在日本，“法官在受理证据保全请求后，应当确定有无保全的必要性，然后作出驳回请求的裁判或者根据请求的内容作出证据保全证人询问、扣押或勘验等相应的决定。对于驳回的裁判，除刑事诉讼法第433条规定的允许特别抗告的场合之外，原则上无其他不服申诉的途径。因此，如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，通常无其他的办法再提出不服申请。但是，如证据保全的对象是证据物的扣押，此项请求被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第429条第1款第2项规定的‘关于扣押的裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”7【7 [日]石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，五南图书出版公司2000年版，第42～43页。】可见，依照日本法律规定，原则上对于法院驳回证据保全申请的裁定无其他救济途径。
我国台湾地区也有着较具特色的规定。我国台湾地区“刑事诉讼法”第12章“证据”的第五节规定了“证据保全”。其中，第219条之一(证据保全之声请)规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于五日内为保全处分。检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”第219条之二(声请证据保全之裁定)规定：“法院对于前条第三项之声请，于裁定前应征询检察官之意见，认为不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者，应以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者，应定期间先命补正。法院认为声请有理由者，应为准许保全证据之裁定。前二项裁定，不得抗告。”第219条之三(声请证据保全之管辖机关)规定：“ 第219条之一之保全证据声请，应向侦查中之该管检察官为之。但案件尚未移送或报告检察官者，应向调查之司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官声请。”第219条之四(声请证据保全之期日)规定：“案件于第一审法院审判中，被告或辩护人认为证据有保全之必要者，得在第一次审判期日前，声请法院或受命法官为保全证据处分。遇有急迫情形时，亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院声请之。检察官或自诉人于起诉后，第一次审判期日前，认有保全证据之必要者，亦同。第279条第二项之规定，于受命法官为保全证据处分之情形准用之。法院认为保全证据之声请不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者，应即以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者，应定期间先命补正。法院或受命法官认为声请有理由者，应为准许保全证据之裁定。前二项裁定，不得抗告。”第219条之五(声请保全证据书状)规定：“声请保全证据，应以书状为之。声请保全证据书状，应记载下列事项：一、案情概要。二、应保全之证据及保全方法。三、依该证据应证之事实。四、应保全证据之理由。前项第四款之理由，应释明之。”第219条之六(犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权)规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或代理人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其声请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”第219条之七 (保全之证据之保管机关) 规定：“ 保全之证据于侦查中，由该管检察官保管。但案件在司法员警官或司法警察调查中，经法院为准许保全证据之裁定者，由该司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。审判中保全之证据，由命保全之法院保管。但案件系属他法院者，应送交该法院。”第219条之八(证据保全之准用规定)规定：“ 证据保全，除有特别规定外，准用本章、前章及第248条之规定。”
