论证据保全申请权
——以刑事诉讼中辩方权利为视角
余茂玉
【摘要】证据保全是防止证据灭失或发生妨碍使用情形的预防措施。刑事诉讼中的证据保全在我国一直未受重视，而这直接涉及刑事诉讼目的和价值的实现。赋予辩方证据保全申请权，从权利的角度研究证据保全更加有利于证据保全功能的充分发挥。立法上应科学构建侦查、起诉、审判阶段的证据保全制度，切实保障辩方证据保全申请权，从而促进司法的公平和正义。
【关键词】证据保全；申请权；驳回；保障
【全文】
学界对民事诉讼中的证据保全较为关注，但往往忽视刑事诉讼中证据保全制度的研究。从当事人角度来说，证据保全为其在诉讼证明活动中的权利，除了司法机关根据规定依职权进行证据保全外，一般需由当事人申请。基于审判方式改革的大背景，司法机关的被动性更使证据保全的申请作用凸现出来。因此，笔者以证据保全申请权为角度展开研究。尽管证据保全并非仅由辩方提出，但由于辩方的证据保全申请权最为典型，因此，本文主要讨论辩方提出证据保全申请的问题。
我国台湾地区学者认为，证据保全是指预定提出供调查之证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时，基于发现真实与保障被告防御及答辩权之目的，按诉讼程序进行之阶段，由告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人向检察官，或由当事人、辩护人向法院提出声请，使检察官或法院为一定之保全处分。证据保全为防止证据灭失或发生碍难使用情形之预防措施，与调查证据之概念有别。1【1张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第399页。】基于此，刑事诉讼中的证据保全是指预计用于法庭调查的证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或妨碍使用的情况时，本着发现真实和保障被告人权利的目的，根据诉讼的具体进行阶段，由当事人及其辩护人向有关机关提出申请以请求进行保全。除了审判程序之外，将证据保全申请提早至侦查、起诉程序中，并赋予被告人证据保全申请权，使其有更多影响或参与的机会，亦是必要的。证据保全制度带有预防性质和紧迫性，有助于及时收集证据，有助于辩方及时把握住诉讼防御和攻击的机会，也有助于尽可能发现事实真相，从而最大限度地保障当事人的权利。
一、证据保全制度的现状分析
我国《民事诉讼法》规定了证据保全制度，该法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”但是在我国《刑事诉讼法》和相关司法解释中未规定证据保全。立法规定的缺失带来了很多问题，有些证据因为未能及时收集，妨碍了案件真实的发现，也不利于司法正义和保障人权。在我国，主流观点认为：“在（我国）刑事诉讼法中没有关于证据保全的规定”。 2【2陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第325页。】也有观点认为下述规定是证据保全：《刑事诉讼法》第37条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第43条、第44条、《人民检察院刑事诉讼规则》第323条、《人民检察院保障律师执业的规定》第17条。3【3参见刘秋平、陈国利：《刑事证据保全制度略论》，《社科纵横》2004年第4期；邱岳：《论刑事证据保全制度》，《四川理工学院学报》2006年第S2期。】笔者认为，这些不是真正意义上的证据保全制度，而只是申请调查取证权方面的规定，如果非要细化的话，则可以说，这些规定包含了对“可能灭失或者以后难以取得”证据的收集，有证据保全的内容，但尚不能称为我国的证据保全制度。因此，认为这些规定是“我国规定的刑事诉讼证据保全”的观点是对证据保全概念的误解。
