在对行政违法性的分类中,把行政违法性分为形式违法性和实质违法性直接与行政合法性的司法审查要件挂钩,具有重要的司法实践意义。这一分类对违法行政行为的矫治制度适用范围的界定也是直接相关的。所谓违法行政行为的效力矫治制度,是指针对某些违法的行政行为,通过补正、追认、转换的方式消除其违法性,使其产生合法行政行为效力的制度。违法行政行为的效力矫治制度的适用,以形式违法性为原则,以实质违法性为例外,即这一制度原则上只适用于形式违法性的情形,只有在特别例外情形才适用于实质违法性的情形。具体而言,这一制度主要适用于具体行政行为的颁发主体不合法,行政程序不合法,以及具体行政行为未依据法律规定的方式作出三种情形。在特别例外的情形下,违法行政行为的效力矫治制度也可适用于实质违法性的情形,如一个违法的行政行为具备另一合法的行政行为的要件时,产生另一合法的行政行为法律后果的制度,此即违法行政行为的转换。又比如通过法律法规的溯及既往使得根据旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下获得实质合法性的情形。但是,违法行政行为的转换并无很大的适用空间,因为行政机关可采取其他的途径(如撤销、更正、重新处分等)达到相同目的,不必选择转换{3}。而通过法律法规的溯及既往使得根据旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下获得实质合法性的情形,与违法性判断基准时间理论和法不溯及既往的一般原则相违背,除非有着极其强烈的公共利益的原因,也不能适用。所以讨论违法行政行为的效力矫治制度,应主要着眼于形式违法性的情形。
如果把违法行政行为的效力矫治制度的适用范围限定在对形式违法性的矫治上,那么这一制度的具体内容应当包括以下两个方面:
其一,违法行政行为的追认。指具有合法权限的行政机关或其他主体,对不具备合法权限的行政机关或其他主体的行政行为进行追认,从而使违法的行政行为消除其行政主体的违法性的情形{4}。这一制度与民法中对无权代理或无权处分的追认制度类似。由于在行政执法中委托行政的广为运用,对违法行政行为的追认就有了宽阔的适用空间,但追认制度不仅仅局限于委托行政的情形,在非委托行政的情形下,不具备管辖权的行政主体所作出的行政行为也可因为有权限行政主体的追认而获得合法性。
其二,违法行政行为的补正。违法行政行为的补正,是指针对行政程序方面或行政行为方式方面的违法性行为,在法律规定的期限内进行事后补救,从而使违法的行政行为成为合法的行政行为,具有合法行政行为的法律效力的法律制度{5}。正当行政程序原则是现代行政法的核心理念,在大陆法系国家,一般行政程序法被视为行政法的通则性规定,因此行政法中有着大量的程序性规定,对违反行政程序的行政行为的补正制度也就成为违法行政行为的效力矫治制度最重要的、运用频率最高的制度。除对程序违法的补正外,补正制度还可用于行政行为方式的违法,如法律要求某一特定的行政行为须于书面作出而行政机关只是于口头作出的,也可通过事后书面形式的补正来使其获得合法性。但相比于行政程序的违法,这种情形在实践中发生的频率并不高,因此也不是本文讨论的重点。