违法行政行为效力矫治制度的困境和应对策略
徐以祥
【摘要】补正和追认是治愈行政形式违法性的两种重要方式。其中，补正主要用于治愈行政程序的违法，而追认用于治愈行政主体的超出其职权范围的行为。这两种制度能够促进行政效能的实现，然而，也会带来行政正当程序和行政组织秩序被牺牲的风险。因此，一方面要在立法中限制其适用对象和适用条件，另一方面，还需要在法律适用中进行严格解释，以确保行政正当程序和行政组织法功能的实现。
【关键词】行政行为效力矫治；补正；追认；正当程序
【全文】
一、引言
近年来，违法行政行为的矫治制度成为在实践和理论中一个受关注的议题。在2008年10月出台的十一届全国人大常委会立法规划中，违法行为矫治法被列入研究起草、条件成熟时安排审议的1个法律草案之一[1]。在理论界，违法行政行为的补正和追认等违法行政行为的矫治制度的具体制度的研究和讨论也被广泛开展，多位学者都主张我国应当引进违法行政行为的矫治制度[2]。在民法中，违法民事法律行为并不一概无效或被撤销，违法的民事行为可依法律的规定，当事人的追认或不予撤销的选择发生法律的效力，因为促进交易乃为民法的最重要价值目标，从这一促进交易的效率价值目标出发，尽可能地使更多的法律行为发生法律效力，是民法制度设计的合理选择[3]。效率价值目标也被认为是引入违法行政行为的矫治制度的理论依据所在，即通过违法行政行为的效力矫治制度，尽可能地使行政行为发生法律效力，避免行政资源的浪费，促进行政效能的实现。
然而，作为单方性的、强制性的行政行为，与双方性的、建立在意思自治基础上的民事法律行为的制度目标、制度结构有着明显的差异。违法民事行为的效力矫治制度，不能简单地移植到行政行为制度中。违法行政行为的效力矫正制度的设计，必须从行政行为法律制度自身的制度目标、制度结构去考量。而且，西方的制度设计只能作为一个参考的标准，不能不加论证地盲目引入。毕竟，与作为私法的民法相比，行政法作为公法与一国的政治架构、历史传统、文化氛围有着更为密切的关联。从这一思路出发，本文将以具体违法行政行为的效力矫治制度为重点研讨的对象，探讨这一制度的具体内容和理论依据，以及其在我国会遇到的困境和应对的策略。
二、违法行政行为效力矫治制度的界定和理论根据
（一）违法行政行为效力矫治制度的含义和适用范围
界定违法行政行为效力矫治制度，首先得对违法行政行为进行界定。违法行政行为，顾名思义，即不符合法律规定的行政行为，这一概念是建立在行政违法性的基础上的。由于行政行为分为具体的行政行为和抽象的行政行为，违法行政行为也可分为抽象的违法行政行为和具体的违法行政行为。本文的研讨对象为具体的违法行政行为，此下文中的违法行政行为即指具体的违法行政行为。具体行政行为不符合法律的规定有多种可能，如发布具体行政行为的行政主体不合法，具体行政行为的程序或形式不合法，或具体行政行为的实体内容不合法等。违法行政行为的具体形态可以从不同的角度进行划分。例如，以行为的方式和状态为标准，可把行政违法分为作为行政违法和不作为行政违法，以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，可把行政违法分为外部行政违法和内部行政违法{1}。从司法审查的角度，德国和我国台湾把行政违法分为形式违法性和实体的违法性，因为一个合法的具体行政行为的合法需具备形式的要件和实体的要件，不符合其中的某一要件即是违法性。形式的合法性主要包括以下三方面：(1)须由有管辖权限的官署所发；(2)须遵守法定的程序；(3)须依法定的方式颁布。实体的合法性是指具体行政行为的内容须符合法律的规定，不仅仅包括成文法的规定，而且包括法律的基本原则和习惯法，其主要涉及：(1)与现行的法律法规的规定一致；(2)授权基础的遵守；(3)裁量权的行使须正当；(4）比例原则、确定性原则、平等原则等行政法基本原则的遵守{2}。
