(二)保护自由临时处分的适用范围与作用方式
保护自由处分的对象比中止执行处分更宽泛,不限于行政决定,而包括公法人或承担公共服务管理职能的私法组织在行使职权中的行为,只要该种行为涉嫌侵害某项基本自由。造成此种侵害的可以是行政主体的各种行为,从正式的决定到不作为,甚至包括事实行为,但不包括具有主权行使性质的政府行为。另外,行政法官与司法法官在基本自由保护领域的管辖权仍有明确分别。行政主体采取的行为僭越了主体的授权范围而明显不属于职权行为时,其性质便转化为“暴力行为”,由司法法官受理。
针对危及基本自由的行政行为,行政法官有权采取所有“必要的措施”,其范围并未为立法事先限定。实践中,法官采用的措施包括向行政机关下达各种命令,例如在行政不作为的情况下要求行政机关履行某项行为义务,勒令中止执行危害自由的行政决定,或者预先禁止行政机关采取某一行动,[16]有时,即使临时处分的申请被驳回,法官仍保留作出强制令的权力,并视案情的发展要求被告人采取一定的措施。并且,与中止执行程序相反,法官可以采取申请人未曾主张的措施。这是因为在基本自由受侵害时,当事人可能并不清楚摆脱困境的法律途径,而只有给予法官以充分的决定自由,才可以真正地实现及时救济受侵害的自由的根本目的。针对保护自由处分法官权力的全面性和广泛性,有学者称之为“介入管理的法官”。[17]当然,该处分的措施需要遵循比例原则。
(三)保护自由临时处分的判令条件
对保护自由处分的申请得独立提起,而不必附属于本诉。在判令该处分的实体要件方面,除了与中止执行处分类似的紧急性要件外,最重要的是“基本自由”要件和“显著违法性”要件。
1.针对基本自由。在法国公法学中,基本自由(liberte fondamentale)往往与人权相提并论。立法者并未对基本自由加以界定,将它留给行政法官自主判断。而最高行政法院适用的,正是它在行政法形成初期所运用的方法,即具体个案具体裁断,通过判决的积累逐步描绘某一范畴的轮廓,如此以保证基本自由的严肃性和灵活性,使其成为一个法官造法的自治领域。新的临时处分程序实施不过数年,正是需要判例为立法提供详细注脚的时期。鉴于法国行政诉讼案件审判的推理更多体现在伴随判决书公布的政府专员的报告中,从这些报告中我们可以总结出若干关键的指导原则。在较早的Casanovas判例中,政府专员对基本自由提出了双重界定标准—基本自由的成立取决于“它的目的”以及“它在整个法律规范中所处的位阶”,[18]据此,基本自由的范围在形式上有着严格的限定,即由宪法所规范,而其目的和实质是否具有基本属性,则由行政法官决定。在稍后的Tliba判例中,政府专员不同意将基本自由的渊源锁定在宪法规范上,主张在宪法、国际公约、一般基本法律乃至法的普遍原则承认的自由和权利均有可能被看作基本自由,但行政条例除外。渊源的限制仅仅是帮助法官从最高位阶的规范开始寻找基本自由特性的工具;行政法官应当享有尽可能大的裁量空间,以充分考虑社会的发展从而相应地改变法律保护的层次和方式。[19]这种主张发展了先前的“双重标准”,建议对基本自由应从它获得保护的高层级性和它目标的重要性、明确性(例如直接影响个人的法律地位,能为申请人所行使和申请法院救济)两个方面进行界定。