二是如何确定裁量的对象。为了全面规范行政处罚自由裁量权,笔者认为只有对不予处罚的情形,减轻、从轻、从重处罚的情形,选择处罚种类的情形均进行裁量,才能全面规范行政处罚自由裁量权。
三是所制定的裁量标准中应否留有让执法人员继续裁量的余地。笔者认为,不论是何级机关制定的裁量标准,均可留有让执法人员继续裁量的余地。首先,制定裁量标准的目的是压缩执法人员自由裁量的空间,不是也不可能消灭执法人员的自由裁量权。其次,裁量标准如同立法一样,有其固有的局限性,即使裁量标准对违法情形划分的阶次再多,也不可能穷尽违法行为不同程度的表现。第三,执法人员实施处罚是一种能动行为,不是机械行为。如果将实施处罚的行为理解为机械行为,那么这种行为完全可以通过电脑程序来完成,这显然是不可能的。
四是各部门是否既要制定裁量标准,又要制定裁量标准的适用规则。笔者认为,各制定主体的主要任务是制定裁量标准,没有必要在制定裁量标准的同时,再专门制定适用规则。关于适用规则可以以省政府规章的形式制定,也可以以省政府、市政府规范性文件的形式制定。
五是裁量等级划分为几个阶次较妥。笔者认为,对于裁量幅度较大的违法情形,可设定“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、居中处罚、较重处罚、从重处罚”六个阶次;对于裁量幅度较小的违法情形,可设定“不予处罚、适当处罚”两个阶次。这样设定处罚阶次,可以有效地防止执法人员办“人情案”,也可以有效地防止一些行政机关为了追求罚款数额的最大化而不论违法行为的性质、情节、社会危害程度,以“严管”为名,一律“从重处罚”。如:《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三规定:“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款”,但是在实践中,执法交警不论违法停车的情节,均是“从重处罚”:罚款200元。
六是裁量标准可否作为实施行政处罚的依据。《纲要》第20条规定:“行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。”《决定》第18条规定:“对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”显然,《纲要》和《决定》均未规定裁量标准是实施处罚的依据。江西省政府办公厅印发的《江西省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》规定:“建立健全行政处罚说明理由制度。行政执法人员在行使行政处罚自由裁量权时,应当充分听取当事人的陈述、申辩,对当事人的申辩意见是否采纳以及处罚理由,在处罚决定中予以说明。” 辽宁省人民政府办公厅转发的省政府法制办《关于规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》规定:“行政机关实施行政处罚时,除告知当事人行政处罚的事实、理由、依据外,还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。”这些规定表明,各地在裁量标准可否作为处罚依据的问题上也是“含糊其辞”。笔者认为,为防止引发行政机关与审判机关的冲突,裁量标准不宜作为实施处罚的依据而体现在处罚文书中,但是在执法文书中应当通过“说明理由”的方式体现裁量标准中关于不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的规定。此外,在行政处罚决定的审批程序中,案件承办人应将裁量标准作为其行使裁量权的依据体现在行政处罚审批表中。