四、结语：论证思路的再次梳理
高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试卷和参考答案国家秘密属性的界定。对此只有依据《保守国家秘密法》对国家秘密的界定结合实践中的各种情况予以认定。考试期间，试题由于丧失“可控性”和保密的实际意义而不再是国家秘密。所以，认为考试期间泄露和非法获取考题的行为构成侵犯国家秘密类犯罪的观点于法无据。但是，考试期间参考答案仍然是国家秘密，知悉范围应当是考生以外的人，考生是不应知悉者。任何考生以外的人“将答案传入”给考生都可能构成故意泄露国家秘密罪，而考生从考生以外的人处获取“试题答案”的行为可能构成非法获取国家秘密罪。只有如此解释，才能够将现行刑法适用于高科技考试作弊行为。当然，考虑到高科技考试作弊的日益猖獗，并结合国际社会利用专门的考试作弊罪进行规制的趋势，也可以考虑在时机成熟时修订刑法，设立专门的考试作弊罪。
【作者简介】
张磊，北师大刑科院讲师，法学博士。
【注释】本文的高科技考试作弊行为特指现在频繁发生的在考试期间利用现代通讯工具等高科技手段进行考试作弊的行为。
参见胡新桥：《湖北破获今年首例高考舞弊案—蓄意利用无线电通讯设备作弊》，《法制日报》2010年6月8日。
参见《高考作弊，
刑法该如何应对》，《检察日报》2009年6月13日。
参见刘金林：《销售、使用作弊器材可能触犯什么罪名》，《检察日报》2009年6月19日。
参见《公安部责令陕西调查研究生考试作弊事件》, http: //www. taihainet. com/news/cnnews/2007-01-24/86284.shtml,2010年5月20日访问。
参见《山西：高科技高考作弊团伙10人被判刑》 , http: //news. xinhuanet. com/legal/2009-06/02/content-11476224. htm,2010年5月22日访问。
参见龚比、刘斌：《全国研究生入学考试作弊行为如何定性》,http://www.jcrb.com/xueshu/yajx/200806/t20080613-21181.html,2010年5月27日访问。
参见博思：《制裁考试作弊不能错用手段》，《保密工作》2009年第7期。
参见《揭开电白高考作弊案的内幕：作弊的黑色链条》, http: //www．cnr．cn/news/chief/2001 - 06 - 8 - 6. htm, 2010年5月23日访问。
参见蒋文：《对几起涉考案件的法律观察》，《保密工作》2009年第7期。
参见李化德：《对西安研考作弊案的法律思考》，《中国教育报》2007年2月7日。
以下简称《通知》。
参见《为国家教育考试筑一道法律城墙》，《中国教育报》2007年9月26日。
笔者曾询问周围十余位多年从事教育工作的同事（均经历过多年的考试、监考经历），并在课堂上对学生进行调查，所有人对于“启用”的理解都是“考试开始启封试卷之时”，无一人理解为包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。那么对于全国几百万普通考生和一般民众来说，只能希望他们以“启用”最通常的含义理解，而不可能理解到《通知》中的两层含义。
同前注。
同前注，蒋文文。
《
保守国家秘密法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日修订通过，自2010年10月1日起施行。
参见《
保守国家秘密法》第
2条。此条规定修订前后是一致的。
同前注，博思文。
参见周密主编：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第125页。
以“泄露国家秘密罪”或“非法获取国家秘密罪”定罪虽然也可能是对作弊行为进行整体评价，但毕竟没有突出对于“将答案传入”的评价，容易引起误解。
由此看来，在2007年西安研究生入学考试作弊案中西安市雁塔公安分局以无法律依据为由拒绝接受案件的做法并非没有理由。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第765页。
同前注，蒋文文。
如在2009年吉林松原教师贩卖高考作弊器材案当中，很多考生就是利用考前购买的用于窃听、窃照的专用器材进行作弊。参见《松原舞弊女教师拒供幕后主使背后隐藏大谜团》,http://news.china.com/zh-cn/domestic/945/20090615/15522383.html,2010年5月25日访问。
当然，对于没有使用窃听、窃照专用器材作弊者无法适用此罪名。
参见张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第7页。
参见《
保守国家秘密法》第
10条。
因为参考答案和评分标准的启用时间是考试结束，所以这也和《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》所规定的参考答案和评分标准在启用之前为国家秘密的规定相一致。
参见《
保守国家秘密法实施办法》第
35条。
《
保守国家秘密法》第
3条规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”
实际上，由于此时该答案仍是国家秘密，没有对社会正式公布，一般人获得这种答案的可能性较小。
其共同表现为获取官方参考答案的行为。
