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高科技考试作弊行为刑法规制的困境与出路

  

  综上并结合国家秘密一旦泄露将会给国家、社会安全和利益造成损害的属性,[28]我们可做出如下结论:(1)考试开始试题启封以后,试题不再是国家秘密。一旦试题启封,所有的人都是试题的合法知悉者;(2)考试开始试题启封以后到考试结束(即考试期间),试题参考答案仍然是国家秘密,[29]知悉范围应当限制为“考生以外的人”,考生是“不应知悉者”;(3)考试中真正侵害考试公正性的是“将答案传递”给考生的行为,即“将答案传入”,该行为应是刑法评价的重点。


  

  (二)高科技考试作弊行为刑法规制的具体应对


  

  泄露国家秘密是指使国家秘密被不应知悉者知悉,或者使国家秘密超出了限定的接触范围,而不能证明未被不应知悉者知悉的行为。[30]如前所述,考试期间试题不再是国家秘密,官方参考答案仍然是国家秘密。考试期间,考生以外的人作为试题参考答案的合法知悉者,都具有保守该国家秘密的义务,[31]任何人将参考答案故意泄露给不应知悉者—考生,即可构成故意泄露国家秘密罪。行为人此时所泄露答案可能从“物理”和“智力”两种途径取得:第一,通过“物理”途径(如盗窃等)获取。如果考生以外的人通过盗窃等物理手段获取官方参考答案,[32]由于其是该答案的合法知悉者,所以获取行为不构成犯罪,但是如果其在获取以后将该答案传递给考生,将构成故意泄露国家秘密罪。第二,通过“智力”途径获取。考生以外的人在知晓试题的情况下,完全可以通过各种方式解答获取答案。这种解答试题的行为,实质上是一个依靠智力途径(透过试题)获取官方参考答案的行为(所解得答案中和官方答案一致者虽不具有官方答案的形式,但在内容上一致。如果泄露给考生,在目的和危害上同泄露官方答案并无区别)。这种智力获取行为和前种物理获取行为除了表现形式不同外,实质上并无不同。[33]所解得答案中和官方答案一致的(即正确答案),可视为行为人成功获取的官方答案,也即国家秘密。对于这种国家秘密(自行解答所得正确答案),虽然行为人是合法知悉者,获取行为(自行解答)不构成犯罪,但其仍具有保守秘密、不泄露给不应知悉者(考生)的义务。如果泄露给考生,可视为构成故意泄露国家秘密罪。对于行为人泄露答案中所掺杂的错误答案,由于不是国家秘密,可视为一般的作弊行为。而行为人所泄露答案的总数以及其中正确答案的比例可以作为泄露国家秘密罪的量刑情节予以考虑。


  

  站在考生的立场,其在考试期间从考生以外的人处获取试题答案(不论是官方答案还是他人自行解出的正确答案)的行为,都可能构成非法获取国家秘密罪。当然在实践中,高科技考试作弊一般是考场内外勾结共同传递答案,此时可以依据共同犯罪中核心角色确定共同犯罪的性质:如果以考生为核心,可认定为非法获取国家秘密罪的共同犯罪;如果以考生以外的人为核心,可认定为故意泄露国家秘密罪的共同犯罪。如果行为人在传递答案的过程中非法使用了窃听、窃照专用器材,构成非法使用窃听、窃照专用器材罪和侵犯国家秘密类犯罪的牵连犯,择一重罪后按侵犯国家秘密类罪定罪处罚。


  

  需要注意的是,此时构成侵犯国家秘密类犯罪的观点同前文所述现有构成侵犯国家秘密类犯罪的观点是完全不同的:(1)国家秘密的界定不同。已有观点中被界定为国家秘密的是考试期间的试题,笔者观点中被界定为国家秘密的是考试期间的参考答案;(2)国家秘密的知悉范围不同。已有观点中国家秘密的知悉范围是考生、命题者和其他极少数人,笔者观点中国家秘密的知悉范围是考生以外的人;(3)泄露或者非法获取国家秘密的主体不同。已有观点中泄露国家秘密的主体是考生,非法获取国家秘密的主体是考生以外的人,笔者观点中泄露国家秘密的主体是考生以外的人,非法获取国家秘密的主体是考生;(4)刑法重点评价行为不同。已有观点中刑法重点评价的行为是“将试题传出”,笔者观点中刑法评价的行为只有“将答案传入”的行为。所以,虽然两种观点都是按照侵犯国家秘密类犯罪规制高科技考试作弊,但是逻辑思路已经完全不同,认定视角也完全倒置。



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