综上，我们认为对于“启用”应当直接从字面含义理解，即“为了考试目的启封试卷”，这比较符合对于该词的通常理解。由此，严格依照《保守国家秘密法》和相关规定，一旦开考试题就不再是国家秘密（参考答案和评分标准另当别论）。皮之不存，毛将焉附？那么考试期间无论是考生将试题泄露出去的行为，还是其他人通过各种途径获取试题的行为，都不构成侵犯国家秘密类犯罪。[22]所以，现阶段以侵犯国家秘密类犯罪规制高科技作弊行为的观点并不合适。
（二）高科技考试作弊行为不完全符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件
我国《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。该罪是聚众犯罪的一种。聚众一般情况下是指首要分子纠集特定或者不特定多数人于一定地点，而成为可以从事共同行为的一群人。[23]如前所述，有观点认为扰乱考试秩序的行为应当属于扰乱公共场所秩序，可以考虑以该罪进行处罚。但是我们认为并不妥当：(1)客观方面。首先，高科技考试作弊不具备聚众性。高科技作弊固然可能有多人有组织实施，但是该行为同聚众并不相同。而且多数作弊行为并不一定有很多人，3人以下也完全可以实施。其次，高科技考试作弊往往追求私密性，而聚众扰乱公共场所秩序一般具有公开性。(2)主观方面。高科技考试作弊的目的是为了获取虚假成绩，不是为了扰乱公共场所秩序。所以，虽然作弊也可能基于扰乱考试秩序而具有一定扰乱公共场所秩序的因素，但是将其认定为聚众扰乱公共场所秩序罪过于牵强。
（三）招收公务员、学生徇私舞弊罪无法规制所有的高科技考试作弊行为
在2000年广东电白高考作弊案中，传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪。但是根据刑法规定，招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，该案中的3名教师都是中学教师，不具备这样的身份，能否成为该罪的主体不无疑问。退一步讲，即使3人具备国家机关工作人员身份，可以用该罪进行惩处，但实践中大多数考试作弊人员并不具备这样的身份，对于他们自然无法适用这两种犯罪。那么对于他们的高科技考试作弊行为应如何规制就值得思考。
（四）现行刑法并非无法规制高科技考试作弊行为
不可否认，前述认为刑法中没有作弊罪名，依照罪刑法定原则无法对作弊者定罪的观点，以及2007年西安研究生入学考试作弊案中西安雁塔公安分局以无法律依据为由将作弊者释放的做法并非全无道理。这种观点和做法看到开考后试题已经失去可控性而不再是国家秘密，利用侵犯国家秘密类犯罪进行规制存在理论困境，也发现了利用聚众扰乱公共场所秩序罪、招收学生徇私舞弊罪追究刑事责任更具有难以逾越的理论障碍，认为只能够通过修订刑法将作弊罪入刑，建立刑法主导下的防处作弊法制体系，才是根治中国考试作弊顽疾的出路。[24]此观点在对考试作弊刑法规制问题的理解上明显比前三种观点更深一层，看到利用侵犯国家秘密类犯罪等追究作弊者刑事责任所存在的不足，但对于其所持现行刑法无法规制高科技作弊行为的立场笔者却不能苟同：第一，在使用窃听、窃照专用器材进行作弊的情况下，行为人可能构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。实践中常常发生使用窃听、窃照专用器材进行考试作弊的行为，[25]如果造成严重后果，构成《刑法》第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪。即使不依据前三种观点所持罪名，在符合条件的情况下，也可以利用此罪名进行规制。[26]第二，现有利用侵犯国家秘密类犯罪等对高科技考试作弊进行规制的观点存在理论困境，并不代表不能开辟新的利用现行刑法进行规制的思路。法制的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。[27]面对愈演愈烈的高科技考试作弊，在穷尽对刑法的解释之前，不应动辄就将希望寄托于刑法的修订，更不应放弃利用现行刑法规制这种行为的不舍追求。正如下文所述，如果转换思路，完全可以找到新的利用现行刑法规制高科技考试作弊的途径，而不必修订刑法增加新罪名。
