1.和“启用”的字面含义出入较大。《通知》将“启用”界定为“启封”和启封后“使用完毕”两层含义,很明显的是,在时间段上“启封”之前可以被“使用完毕”之前所包含,这种情况下,又何必增加“启封”的时间点?按照通常理解,对于试卷来说,“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”,即考试开始启封试卷之时。[14]如将其理解为启封后“使用完毕”(即考试结束),实在有些勉强。对于参考答案和评分标准来说,重要的是“启封”使用的时间问题,至于何时“使用完毕”(一般来说,参考答案和评分标准是用来批改试卷或让考生们考后估分作为参考,如将试卷批改完毕或者估分完毕作为其解密时间,显然不合理)并不具有重要意义。而且,根据2004年中宣部、公安部、国家保密局、教育部《国家教育考试考务安全保密工作的规定》,考前试卷是绝密的。但该规定没有明确考试期间试题是否是秘密,只对试卷印刷、运送、保密室安全、评卷期间答卷保密室和评卷考试成绩的保密做了明确规定。也就是说考试期间试题是否是国家秘密,目前法律并无明确界定。[15]在此前提下,认为“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义,贸然将考试期间的试题视为国家秘密,就显得不够谨慎。
2.难以界定考试期间提前交卷并和他人讨论试题行为的性质。如果将考试期间的试题视为国家秘密,那么考试中提前交卷或者中途退考后和他人讨论试题的行为如何界定?这种行为实质上也是在考试期间将试题传播到考场以外,和利用高科技手段将试题传递出来在效果上没有实质区别。当然,近年来越来越多的考试规定考生不得提前交卷,或者提前交卷后到指定场所休息不得离开。但是,在考生自愿结束考试后继续限制其人身自由是否有明确法律依据值得思考。而且,如此规定只是为了预防考试违规行为的发生,与试题保密期限的延长无关,更何况这样的做法难以普及到所有考场和考试。[16]退一步讲,如果有考生考试中突发疾病,急需到医院治疗,是否允许其离开考点?再退一步讲,如果考试中突发火灾、地震等灾害,是否允许考生四散逃生?如果允许,就可能存在考试期间传播试题的可能。
3.和“国家秘密”本来特征相违背。根据刚刚修订的《保守国家秘密法》,[17]国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。[18]国家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性,四者之间相互影响和制约,如果丧失了其中任何一个要素,其他三个属性也就丧失了。[19]所以,如果某事项在被确定为国家秘密后,没有采取任何保密措施,以致人人皆知,就不称其为国家秘密。[20]同样,如果采取的保密措施不严密,无法有效保密,存在泄露的合法途径,也不能称为国家秘密。通常情况下,国家秘密保密期限的确定要综合考虑知悉人数、保护方式等情况。而当考试试题启封投入使用后,全国几十万甚至上百万的考生知悉了试题内容,考生可能基于各种原因提前离场,试题已丧失了可控性,其价值性、时效性也随之失去,所以也就不能成为国家秘密。
4.刑法评价重点的错位。实践中高科技考试作弊一般都有一个将试题传出、将答案传入的过程,这个过程往往被评价为泄露或者非法获取国家秘密的过程。但是不论是泄露,还是非法获取,重点评价的都是“将试题传出”的行为,但如此评价并不妥当。在“将试题传出”和“将答案传入”两个阶段中,没有前者就没有后者,作弊无法完成。但是,如果仅有前者,而没有后者,作弊同样无法完成。两个阶段相比较,真正对考试作弊起到直接决定作用的是“将答案传入”阶段。所以,不论将作弊的罪名认定为“故意泄露国家秘密罪”还是“非法获取国家秘密罪”,对于作弊行为的评价都没有切中要害,仅仅是对于间接的、非实质性的所谓“作弊行为”—“将试题传出”进行了评价,而没有对直接、实质的“作弊行为”—“将答案传入”进行明确评价。[21]