第三，构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。这种观点认为，教师在招生考试中帮助学生作弊的，属于在招生工作中徇私舞弊，构成招收学生徇私舞弊罪。如在2000年广东电白高考作弊案中，作弊组织者用金钱收买监考员，由监考员在考试开始后，将试题传给考场巡视员，再由巡视员交给作弊组织者拿去复印，并安排教师在宿舍做答，然后将答案用电话传到事先统一调好频道的考生所携带的BP机上。事后，参与传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪。[9]
第四，现行刑法无法规制高科技考试作弊行为。这种观点认为，现行刑法中没有作弊罪名，无法规制高科技考试作弊行为。试卷一旦启用，围绕试卷、考生、考试的行为，便与试卷先前的国家秘密属性无涉，对行为人无法以涉嫌侵犯国家秘密类犯罪启动司法程序。在缺少法律依据的情况下，对于一些严重作弊者，办案机关不得不对法律条文进行“扩大解释”，于是“扰乱公共秩序”成了套在作弊者头上的“紧箍咒”，“非法获取国家秘密罪”也被生拉硬套在作弊者的头上。此外，能否以招收学生徇私舞弊罪追究行为人的刑事责任也很值得探讨。譬如，有观点认为，罪刑法定是现代法治的内核，虽然作弊行为卑鄙，作弊者可耻，但是撇开情感因素，我们仍可理直气壮地说作弊者无罪。[10]实践中也有类似做法，如2007年西安研究生入学考试作弊案中，由考生用针孔摄像机将考题传出考场，由场外人员负责做题，然后将答案传给使用隐形耳机的考生。西安无线电管理部门根据举报，现场查获考研“作弊电台”，控制了8名参与者。西安市雁塔公安分局以无法律依据为由，拒绝接受案件，8名作弊者被释放。[11]公安机关的这种做法引起了各界的指责与批评。
二、高科技考试作弊行为刑法规制的困境
（一）现阶段利用侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为存在的问题
试题在考试开始前是国家秘密，在考试结束后不再是国家秘密。任何在考试开始之前泄露、非法获取试题、参考答案的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪，这一点不容置疑，无须多论。关键是考试期间试题和参考答案是否属于国家秘密的问题。对此，2001年7月9日《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》规定，“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为绝密级国家秘密；“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为机密级国家秘密；“国家教育地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为秘密级国家秘密。该规定中，对于试题、参考答案和评分标准何时是国家秘密的界定涉及到“启用”一词。该词的含义对于考试期间试题是否是国家秘密的界定至关重要。对此，2005年4月6日教育部在《关于对＜教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定＞中“启用之前”一词解释的通知》[12]（教密函【2005】1号）中明确界定，“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。由此，有论者认为“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，按此规定，凡以各种方式泄露或者获取国家教育考试从命题到考试结束之前的试题、答案的行为，都属于侵害国家秘密的违法行为。[13]这也是现有利用侵犯国家秘密类犯罪惩治考试期间高科技考试作弊行为的主要依据。但是《通知》中对于“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义的规定是否妥当，值得商榷。
