高科技考试作弊行为刑法规制的困境与出路
张磊
【摘要】高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试题和参考答案国家秘密属性的界定。考试期间，由于试题已经丧失可控性而不再是国家秘密，所以此时泄露或者非法获取试题的行为不可能构成侵犯国家秘密类犯罪。但是，考试期间参考答案仍然是国家秘密，任何将答案传递给考生的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪。虽然仍是以侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为，但是解决问题的思路已经完全不同。
【关键词】高科技；考试作弊；刑法规制
【全文】
近年来，考试作弊行为屡禁不止，严重侵犯了广大考生的利益和社会的公平信念。一些高科技考试作弊行为[1]也层出不穷，呈扩大趋势。各界呼吁利用刑法进行规制，实践中也有部分司法机关依据刑法对高科技作弊者进行了制裁。但是，实践中的各种做法往往存在着难以解决的理论障碍。今年高考中，部分省市又出现了高科技考试作弊事件，[2]高科技考试作弊行为的认定与处罚问题再次成为各界关注的焦点。本文拟对高科技考试作弊行为的刑法规制进行反思，揭示存在的问题，并试图提出解决问题的新思路。
一、高科技考试作弊行为刑法规制现状
现阶段，理论和实务中关于高科技考试作弊行为的刑法规制主要存在以下观点。
第一，构成侵犯国家秘密类犯罪。这种观点认为，考试期间试题属于国家秘密，对于利用现代通讯工具等高科技手段将试题传出进而作弊的行为，应当按照故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪惩处。如有学者认为，考场内的考生故意将国家绝密级的高考试题泄露给考场外不应知道考题的人，是一种故意泄露国家秘密的行为，构成故意泄露国家秘密罪。监考人员的泄题行为也应按故意泄露国家秘密罪处理。如果考试工作人员按规定不应接触试题的，那么其接触并泄露试题，有可能构成非法获取国家秘密罪。[3]也有学者认为，对于在考场内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员，其行为将使更多人作弊，严重扰乱考场秩序，应属于“造成严重后果”，在构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的同时，也构成故意泄露国家秘密罪。两行为存在牵连关系，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，应按故意泄露国家秘密罪定罪处罚。[4]考试阶段，试题仍旧没有被解密，构成泄露国家秘密罪是没有问题的。[5]在2008年太原高考作弊案中，行为人考前购买笔式接收设备、信息发射设备、无线摄像传输微型机等，于高考首日通过手机信息、网上传输等手段，从辽宁获取2008年高考试题“答案”，随后利用上述设备传给作弊者。事后，太原市迎泽区人民法院对10名被告判处非法获取国家秘密罪。[6]在2006年重庆研究生入学考试作弊案中，行为人在考试没有结束、离开考场之前，将还处于保密期的绝密考题偷拍后传输出去，侵犯了国家保密制度，被重庆市沙坪坝区人民法院判处非法获取国家秘密罪。[7]这种以侵犯国家秘密类犯罪惩治泄露和获取试题及试题答案的做法得到了较为广泛的赞同。
第二，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。这种观点认为，考场内外结合用高科技手段作弊公然违反了国家考试秩序，影响了国家考试的公信力和权威性，极大地损害了广大考生的合法权益，可以依照《治安管理处罚法》、《刑法》的有关规定进行处理。因为从广义上说，考试秩序应当属于《治安管理处罚法》第23条与《刑法》第291条所讲的教学秩序，有组织的作弊行为侵犯考试秩序，应属于扰乱公共场所秩序的行为。[8]
