笔者赞同第二种观点，即徇私是客观的构成要件要素，是徇私类渎职罪的行为特征之一。这类渎职罪的客观特征包括：一是徇私行为，即国家机关工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是渎职行为，即行为人实施了滥用职权、徇私枉法等致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。二者构成复合行为。理由在于：多数学者所持的观点——徇私是犯罪动机，会导致徇私在认定罪与非罪时起不到应有的作用，对于因水平或能力问题造成差错的情况与为了徇私而渎职的行为区分不开，因为动机是不影响定罪的。“徇私”就无法起到限缩犯罪成立范围的作用。
二、罪状含“徇私”的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚
如果行为人因受贿而实施了渎职行为，且属于“徇私”类渎职罪，如司法工作人员收受贿赂后，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，就可能涉及到两个罪名。假如其中一个罪名不够定罪起点，自应按另一罪（符合定罪条件）处理；如果受贿行为和渎职行为都达到构成犯罪的条件如何定罪处罚？有三种观点：一种观点认为，行为人构成两个罪，即受贿罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，实行数罪并罚；第二种观点认为，行为人虽然实施了两个行为，触犯了两个罪名，但两者之间具有牵连关系（受贿是目的行为，渎职是手段行为），应按处理牵连犯的原则择一重罪处罚。第三种观点认为，这种情况应定为徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。理由主要是：《刑法》第401条中的“徇私”包含受贿内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。[9]笔者认为，为他人谋取非法利益的渎职行为虽然可以由渎职罪的构成要件所单独评价。但是该行为的一部分又与收受财物行为相结合被立法者纳入受贿罪的犯罪构成之中，由受贿罪的犯罪构成作出了整体评价。“为他人谋取非法利益”行为作为一个整体为渎职罪所评价，而作为该行为的一部分即许诺为他人谋取利益或为他人谋取利益的预备行为阶段又为受贿罪所评价，如果将其分别定罪，无疑违背了禁止重复评价的原则。究其性质，这种情况应该属于法条竞合。“法条竞合犯亦称法规竞合犯，是指由于法律规定的错综复杂，以致一个犯罪行为同时触犯数个法条，而其中一个法条的构成要件的内容与另一法条的内容相重合、或者相交叉，触犯该法条则必然触犯另一法条，但只能适用其中一个法律条文定罪量刑，排除可能适用其他条文的情况。”[10]《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”据此，以受贿罪的客观要件来看，司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的渎职行为是受贿罪的有机组成部分，是为他人谋取利益的行为（收受财物行为和为他人谋取利益的行为是一个复合行为）。从徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的构成要件来看，受贿行为（属于徇私）既是行为人实施渎职行为的动机，又与渎职行为构成一个法定的复合行为。因此，这种情况实际上是一个行为，同时满足两个不同的犯罪构成，触犯了两个罪名，属于法条竞合。“法条竞合，在本质上，为数个刑罚法规相互之间之竞合适用问题，其重点完全决定于某犯罪事实是否仅依一个刑罚法规为一次之评价，至其行为数究系一个或数个，并非法条竞合之重点所在，亦与可否成立法条竞合无关，易言之，行为人所实施之行为，不论系一个行为或数个行为，依犯罪之本质理论，如认其仅应依一个刑罚法规加以一次评价时，均有可能成立法条竞合”。[11]法条竞合是实质上的一罪。日本学者泷川幸辰将法条竞合分为逻辑性的法条竞合和评价性的法条竞合，逻辑性的法条竞合是指特别关系的竞合，其特征是实施一行为必然触犯两个法条的规定。评价性的法条竞合是指其他关系的竞合，在认定这种法条竞合时，要考虑具体情况，其特征是实施一行为并不必然触犯两个法条的规定。[12]在非特别关系的法条竞合下，不法行为的复杂形态决定了有关法条的交叉关系很难判断，当某个类型的不法行为闯进了法条之间本身存在的交叉领域，使得有关法条之间本身存在的交叉关系得以显现出来。[13]在徇私型渎职罪中，渎职罪与受贿罪就属于非特别关系的法条竞合。具体在受贿罪与徇私型渎职罪的关系中，两者在构成要件上存在交叉关系。从主体上看，受贿罪的主体国家工作人员包含徇私型渎职罪的主体国家机关工作人员；从客观方面看，受贿罪的为他人谋取利益，包含渎职行为，即为他人谋取非法利益。但是徇私在内涵上包含徇私情、私利，而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利，且表现为财产性利益。因此，受贿罪与徇私型渎职罪存在交叉重合关系。在法条竞合情况下，从外观上看有数法条可以同时适用该行为。但根据一定的原则，只能适用其中一个法条定罪处罚。具体说来，对为收受财物进而渎职（为他人谋取利益）的行为，或者将两个部分视为一个整体行为定受贿罪处罚，或者就其行为的主要危害性方面按具体的渎职罪处罚（收受财物只作为一个量刑情节考虑）；不允许对该行为既定受贿罪又定具体的渎职罪数罪并罚，否则即犯了“一行为二罚”的大忌。[14]法条竞合的适用原则包括“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等。具有徇私型渎职罪与受贿罪之间，既不属于特别法与普通法的关系，也不属于复杂法与简单法的关系，依据罪刑相适应原则，应采“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。
