一、“徇私”是否为渎职罪的构成要件
渎职罪与受贿罪并发的情况主要表现为：一是在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成的法定要件的渎职罪（如徇私舞弊不征少征税款罪）中，行为人因收受贿赂而渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的；二是在徇私情节为某种渎职罪加重处罚的构成要件（如滥用职权罪）时，行为人因收受贿赂而渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的；三是行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状规定的渎职罪（如环境监管失职罪）。理论和实践中对“徇私”的理解，或者说它是不是渎职罪的构成要件是一个有争议的问题。
罪状中包含“徇私”时，徇私是否为其构成要件，理论上存在肯定论与否定论两种观点。肯定论认为徇私是罪状中包含“徇私”的渎职罪构成要件，属于法定的构成要件要素。[2]其中，对于“徇私”属于主观要素还是客观要素存在不同观点。一种观点认为徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素；[3]第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素；[4]第三种观点认为，徇私是犯罪目的；[5]第四种观点认为，徇私属于犯罪动机。[6]否定论者认为，虽然罪状中包含“徇私”，但徇私不是其构成要件。徇私是渎职罪的主观要件，属于犯罪动机，徇私的动机是各种各样的，有的是贪赃受贿，有的是徇亲友私情等，但无论动机如何，不影响本罪的成立。根据刑法理论，犯罪动机不属于构成要件，只能作为量刑时考虑的情节。另外，最高人民检察院1999年颁布的《直接受理立案侦察案件立案标准的规定》，在规定徇私舞弊型渎职犯罪的立案标准时，将徇私表述为“为徇私情、私利”。显然，司法机关将徇私认定为一种特定的主观意图，而不是客观行为。[7]
笔者认为，否定论的观点不符合立法实际。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其从事公务的重要特征是具有一定的裁量性。有些裁量性事务，要求国家机关工作人员具备较高的法律素质、政策水平、技术能力；有的裁量性事务，对这些素质的要求则相对较低，或者说这种事务一般不会出差错。那些规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容一般是需要国家机关工作人员有较高素质、政策水平的裁量性事务；从立法目的看，应该是为了将国家机关工作人员因为政策水平或技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如，《刑法》第399条第1款要求徇私，原因是因为罪与非罪有时界限不易判断，为了避免将司法工作人员因水平不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文就将徇私规定为要件，以限制罪的成立范围、而私放在押人员罪则不要求徇私，因为具备什么条件与程序可以释放在押人员，是不难判断的，所以，不必以徇私作为要件，来排除业务水平低的情况。总之，刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况，排除在渎职罪之外。另外，分则既然把“徇私”明确规定在某些渎职罪的罪状中，它就应该是法定的构成要件。如果只把它作为犯罪动机，而犯罪动机不能成为犯罪构成要件，从而不影响犯罪的成立来理解，就失去了刑法分则明确规定“徇私”的意义。因此，否定“徇私”为这类渎职罪的犯罪构成要件的观点是不能成立的。在肯定论中，第一种观点的缺陷在于，既然将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如，追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉，是徇私枉法罪的客观行为（客观要素）。因此，司法工作人员要成立徇私枉法罪，就必须明知是无罪的人而使他受追诉，或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次，既然认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。所以，第一种观点存在自相矛盾之嫌。[8]第三种观点的不妥之处在于，如果将徇私作为犯罪目的，会得出“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。因为在我国刑法理论中，目的犯都是直接故意犯罪。但事实上，以徇私为要件的渎职罪，可以出于间接故意；司法实践中，以间接故意实施徇私类的渎职罪的实例并不鲜见。刑法也没有否认间接故意可以构成徇私类的渎职罪。第四种观点承认徇私是徇私类渎职罪的犯罪构成要件，但却把它定位成犯罪动机，而按照传统刑法理论，犯罪动机不属于犯罪构成要件，不影响犯罪成立，这实际上使“徇私”失去了界定罪与非罪界限的功能，同样抹杀了刑法分则明确规定“徇私”的意义。
