因受贿而渎职的罪数认定
The Crime Number of One Person Having Dereliction and Bribe Behavior concurrently
任彦君
【摘要】对于渎职行为与受贿行为并发时的罪数如何认定和处罚，一直是存在争议的问题。这实际上不仅仅是处罚原则的选择问题，更是一个罪数形态的判断问题。渎职罪的罪状中，有的包含“徇私”，有的把“徇私”作为加重处罚条件，因此，我们应该结合渎职罪的具体构成要件来分析其罪数形态和处罚原则。在“徇私”作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时，行为人因收受贿赂而渎职犯罪的，是法条竞合，采“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。在因受贿而渎职犯罪，而渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时，构成实质的数罪，实行并罚。
【关键词】渎职；受贿；徇私；法条竞合
【全文】
司法实践中，渎职犯罪经常与受贿行为交织在一起，此种情况如何处理备受争议。在渎职罪中，有的渎职罪主体同时构成受贿罪的，刑法明文规定依照处罚较重的罪处罚。但是，大部分渎职罪如果与受贿罪并发如何处罚，没有明确的法律依据，只能根据刑法理论来处理。如果国家机关工作人员构成渎职罪时，其受贿行为达不到成罪条件的，受贿行为应作为渎职罪量刑时的情节从重处罚。如果受贿行为符合受贿罪的构成，对行为人应从一重罪处罚还是以数罪并罚呢？司法实践中和理论上都存在不同的认识。传统刑法理论一般认为，这种情况属于牵连犯形态，对牵连犯应当从一重处断。在我国刑事立法和司法解释中，对于牵连犯的处罚，既有按照从一重罪来处罚的，也有实行数罪并罚的。理论上对于渎职罪与受贿罪并发时如何处理，既有主张按牵连犯从一重处罚的，也有主张数罪并罚的。[1]如此等等，在理论和实践中出现了莫衷一是的局面。从实际案例来看，以数罪并罚的较多，并且也没有考虑到不同的渎职罪有着不同的犯罪构成（有的渎职罪包含“徇私”要件，有的不包含“徇私”要件），这种笼而统之的认定为数罪，显出了定罪的粗疏。如果说，我们认定渎职罪与受贿罪并发时就是牵连犯，那么，是从一重罪处断还是数罪并罚只是处罚原则的选择问题，关键问题在于，这种情况是不是牵连犯？或者说，这个问题不仅仅是处罚原则的选择问题，更是一个罪数形态的判断问题。因为渎职罪的罪状中，有的包含“徇私”，有的没有规定，有的把“徇私”作为加重处罚条件，总之，各个渎职罪的罪状不一，不结合刑法的实然规定，笼统地讨论渎职罪与受贿罪并发时的处罚原则，是没有太大意义的。本文拟结合渎职罪的具体构成要件，分析这种情况是实质数罪还是何种非典型一罪，并在此基础上讨论其处断原则。
