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我国亲属拒证权制度的缺失与构建

  

  3、救济程序


  

  为了保障公民的此项权利没有依法实现或者受到侵害时可以采取相应途径来维护自己的权利,必须设计一定的救济措施:(1)申请复议权。当申请人不服司法机关作出的其不享有亲属拒证权的决定时,可以向作出该决定的司法机关申请复议一次,复议机关必须在3日内给予答复;(2)上诉、申诉权,如果司法机关在调查案件的时候没有告知享有亲属拒证权的证人以该项权利,而该证人在不知道的情况下作出了证言,或者证人要求行使亲属拒证权的申请被司法机关错误的驳回而强制作证的时候,案件的被告人可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉。[10](3)控告权。如果司法机关在侦查的过程中告知或者否决公民的亲属拒证权时有明显违法的行为,或者以其他方式侵害了公民的亲属拒证权,该公民可以向上级机关提出控告。


  

  4、放弃权利的程序


  

  证人可以选择放弃亲属拒证权,但是其放弃必须符合一定的规则并且在司法机关记录备案,一般放弃亲属拒证权要求采取明示的方式。亲属一旦选择放弃拒证权之后,就不能再援引该特权规则申请其证言无效。亲属拒证权可以放弃本质上是因为亲属拒证权的性质。由于中西方法律理念的差异,西方各国基本上把亲属拒证权的性质界定为一种权利,如果愿意是可以放弃的。而我国古代的“亲属容隐”制度将其设定为一种义务,一般对亲属所犯之罪必须容隐,不能告发,否则会受到处罚。在构建我国现代亲属拒证权制度的时候,笔者赞同,应当将其规定为一种权利,这样更符合设立亲属拒证权的目的。对于享有拒证权的亲属不得强迫其作证,如果被告人及其亲属愿意放弃拒证权,愿意作证,也应当许可。


【作者简介】
谢佑平,单位为复旦大学法学院。
【注释】 亲属拒证权是拒证权制度的重要组成部分,是一种保护婚姻关系和亲属关系的证据法特权,在英美法系国家该特权也被称为婚姻特权(the Marital Privilege)、夫妻特权(the Husband-Wife Privilege),或者配偶特权(the Spouse Privilege)。亲属拒证权是证人在刑事诉讼的过程中可以自由选择的一种权利,主要目的是维护自己和自己的亲人的利益,如果其选择拒绝作证,则司法机关不能强制其作证,因此它主要作为一种权利而存在。具体可参见:齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2006年版,第599页;王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第77-79页。
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Joel Samaha,Criminal Procedure,West&Wadswotth Publishing Company,1999,pp. xxii.
何家弘、南英主编:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社2002年版,第210页。
高鸿均著:《法治:理念于制度》,中国政法大学出版社2003年版,第145页。
范忠信著:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社2001年版,第102页。
张艳馨、张风荣:《情与法的共存》,载《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期。
参见苏力、贺卫方:《20世纪中国学术与社会》,山东人民出版社2001年版,第106页。
宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版,第327页。
伍浩鹏:《刑事诉讼中的拒证制度研究》,载《河北法学》2000年第5期。


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